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融资违法吗

无忧找律师 作者:虹夔蔓2021-10-31 11:24:21 违法吗 149人浏览

非法集资新规定,什么情况会被行政处罚什么情况会触犯刑法

国务院颁布的《防范和处置非法集资条例》(简称“条例”)在2021年5月施行,而刑法修正案十一在2021年3月1日施行,行政法、刑法针对非法集资行为均有不同的修改,本文分析一下条例与刑法对于非法集资的规定,希望帮助规避风险。

条例总共有5章40条,这5章分别是:总则、防范、处置、法律责任和附则。条例明确了防范和处置非法集资的基本原则、工作机制、工作责任、具体举措和重点任务。

该条例第2条对非法集资进行了定义,非法集资是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。

笔者认为,条例的出台目的就是保护投资人的财产,将非法集资扼杀在摇篮阶段,条例中有10条规定了如何防范非法集资,对于刚开始进行的非法集资行为,就会处以非常严厉的行政处罚。

条例用了一章规定对非法集资行为的行政处罚,非法集资人、非法集资协助人、互联网信息服务提供者、广告经营者、广告发布者、金融机构、非银行支付机构都有可能成为被处罚的对象。

对于非法集资人,可处集资金额20%以上1倍以下罚款,如果是单位的,还可以责令停产停业、吊销许可证、营业执照,对法定代表人、直接负责人给予警告,处50万以上500元以下罚款。对于非法集资协助人,给予警告,处违法所得1倍以上3倍以下罚款。以上两类人,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

有人可能会提出疑问,是否行政处罚之后,就不会追究刑事责任呢?答案是否定的。根据最新《行政处罚法》(2021年7月15日施行)第57条的规定,行政机关负责人对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:……违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关……

针对非法集资的行政处罚,我们可以这样理解,对于处于初期的非法集资,行政机关介入处罚就算了,对于一些金额较大的非法集资行为,则会先处以行政处罚,达到刑事立案标准的,移送公安机关处理。

根据《行政处罚法》的规定,当事人对行政处罚不服的,可以申请行政复议或者提起行政诉讼,行政处罚不停止执行。

以下情形,当事人有权申请听证:1、较大数额罚款;……3、吊销许可证;4、责令停产停业……,怎么才算较大数额?一般会由地方决定。被处以行政处罚的非法集资行为人,可以先申请向行政机关申请听证。笔者提醒一下,听证程序后,一般还是会作出原来的行政处罚。

行政处罚作出后,大多数情况会申请行政复议,根据《行政复议法》的规定,申请人可以选择,向作出具体行政行为的部门所在的本级人民政府,或者向上一级主管部门申请行政复议。

刑法中的非法集资是一类犯罪的统称,里面包括好几个罪名,最常见就是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。刑法修正案十一,对这两个罪都做了修改。

刑法第176条修改后,非吸罪的刑罚变为3档,一般处3年以下有期徒刑,数额巨大或者有其他严重情节的处3至10年有期徒刑,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑,最高可以去到15年有期徒刑。

刑法第192条修改后,集资诈骗罪的刑罚变为2档,数额较大的处3至7年有期徒刑,数额巨大或者有其他严重情节的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。

根据之前司法解释的规定,个人非吸20万以上或者30人以上、造成10万元以上损失;单位非吸100万以上或者150人以上、造成50万元以上损失,就可以刑事立案。

对于集资诈骗案件,个人诈骗10万元以上或者单位诈骗50万元以上的,就可以刑事立案。

笔者认为,条例的出台,不管对于非法集资行为人还是投资人都是好事,对于行为人来说,可以在违法行为萌芽阶段就将其处理,不至于让其越陷越深,对于投资人来说,可以很大程度减少他们的损失,从而有效维护社会的稳定。

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合法的民间融资登记服务机构违规,就是非法集资

倪菁华律师:金融犯罪辩护律师,广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

当下,经过合法手续成立的民间融资登记服务机构(以下简称:民融机构),往往存在单一借入方借入资金超过地方金融办规定的限额,资金供给方超过规定人数的行为。那么,是否这种超限额、超人数的超范围经营行为就构成非法集资?

民融机构的超范围经营行为,是否涉嫌非法集资,需要具体分析。

1.超限额、超人数的违规行为,是否构成非法集资的非法性要件?

关于非法集资的非法性特征。《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中明确,非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金,具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。未经有关部门依法批准主要表现为以下4种情形:一是未经有关部门批准;二是骗取批准欺诈发行;三是具有主体资格,但具体业务未经批准;四是具有主体资格,但经营行为违法。

由此可以看出,即便具有合法吸收资金的主体资格,但若经营行为违法,依然具备了非法性要件。

那么,是否便可得出,民融机构违规,便符合非法性要件?

并不是。原因是,民融机构所从事的业务系民间融资登记服务业务,即民融机构以信息中介或信息平台形式,向社会公众提供资金供需信息以及相关资金融通等配套服务的业务。简单来说,民融机构就是一个信息中介机构,所做业务为居间服务,并不吸收资金。根据上述条文的表述,非法集资的非法性规制的是吸收资金的行为,并非是民融机构的居间服务行为。

因此,若合法手续成立的民融机构超限额、超人数从事居间服务,也属于行政违法,并不符合非法集资的非法性特征。2.通过民融机构居间服务所签订的借款合同是否具有利诱性?

只要约定利息的借款合同都是有偿借款,并具有承诺性,但并非都具有非法集资的利诱性。

关于非法集资的利诱性特征,是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付汇报。利诱性特征包含有偿性和承诺性。其实,并不是只有非法集资案件中的借款合同才具有利诱性,所有的约定利息的借款合同都具有利诱性。因为,借款金额、还款期限、借款利率都是借款合同的常见项目,几乎所有的借款合同都是有偿借款,并承诺将来给付回报。

虽说借款合同都具有或多或少的利诱特征,但为何在有的非法集资案件中并非将所有的借款合同的金额均列入涉案金额。原因有二:一是,借款合同的签订前提往往决定了该份借款合同的性质,即若借款合同的签订系由借款人向出借人发起借款请求,那么相应的借款金额往往便不会被列为涉案金额。二是,即便签订主体系出借人主动找到借款人提出主张,但借款人充分提示风险,对借款人的风险承受能力进行评估,未做到完全的保本付息,那么相应的借款合同也不具有非法集资的利诱性特征。

民融机构作为资金融通信息中介机构,经许可公开宣传,自然会吸引出借人主动上门提出放款主张,因此,为了避免借款合同存在利诱性,涉嫌非法集资,其最好的方式是向出借人充分提示风险,避免保本付息。

3.符合非法性、公开性、利诱性、公众性四个要件,就是非法集资吗?Q:

若民融机构未经有关部门许可,擅自从事资金融通业务,是否便是非法集资的实行行为?

A:不是

第1点已经明确,非法集资惩罚的是吸收公众存款的行为,并非居间服务的行为。同时,《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》明确了:吸收公众存款行为属于融资行为,区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为,必须由此入手,关键在于两个方面:一是有无真实的商品或者服务内容;二是是否以未来的回报为目的。民融机构即便是未经有关部门许可,擅自从事资金融通业务,但因其有具体的服务内容,而资金提供者虽以获取未来收益为目的,但其获取收益的对象为真正的借款人,并非民融机构。民融机构即便超限额、超人数等超范围经营,甚至未经许可成立擅自从事资金融通业务,行政上具有非法性,其所出具的借款合同具有利诱性,看似已然符合非法集资的四个要件,但依然不构成非法集资。主要是因为,民融机构不存在融资行为,更非变相吸收公众存款,并不是法律法规所规制的非法集资实行行为。4.借款公司通过超范围经营的民融机构吸收公众存款,是否一定构成非法集资。

借款公司通过合法手续成立的民融机构吸收公众存款,属于融资行为,但并不构成非法集资。

众所周知,普通企业未经有关部门批准,不能公开向不特定多数人融资,又因银行贷款审批流程繁琐,普通企业在资金链断裂的情况下,很容易导致破产。于是,各地金融办设立民融机构,目的是使民间资本服务于中小微企业等融资需求,挽救借款企业。因此,民融机构经批准设立为中小微企业进行融资,属于合法的帮助中小微企业融资的行为。

故,若借款公司借民融机构公开宣传,向不特定多数人吸收公众存款,属合法融资行为。并不具备非法性要件,不构成非法集资。

但若该民融机构存在超范围经营的行为,而借款公司在明知的情况下,则具备了非法性要件,可能涉嫌非法集资。

这与第1点所说的“从事居间服务,也属于行政违法,并不符合非法集资的非法性特征”并不冲突。这里所说的,是借款公司具备了非法性要件。

原因很简单,民融机构在经营范围内从事居间服务,借款公司依托民融机构吸收公众存款,便不构成非法集资,但若民融机构超范围经营,其所超范围便是法律所禁止的,由此,借款公司便失去了合法的依托,具备了非法性要件。

在此基础上,若借款企业所依托的民融机构所并未充分向出借人提示借款风险,则同时具备了利诱性,以及公开性、公众性要件。则借款企业构成非法集资,相应的,民融机构通常构成非法集资的帮助犯。

针对此类民融机构,可以从单位犯罪、不具有保本付息等方面进行辩护,具体不做论述。

怎样分辨非法集资,非法融资怎样揭穿

非法集资,通俗而言,就是指通过非法的方式进行募资。

第一,非法与合法的区别是什么?

有人认为,只要发生兑付危机,就是非法集资(非法吸收公众存款或者集资诈骗罪),这种理解是错误的。认定非法集资的关键只有一个,就是募资行为的合法性,而不是看其是否兑付。募资行为违法,即便成功兑付,也会涉嫌非法集资;反过来,募资行为合法,即便出现兑付危机,也不能定性为非法集资。

合法融资的方式有很多种,向银行贷款,民间借贷,股权众筹等等,如果单单谈概念,太肤浅表层,关键问题是,因为为什么这些方式合法,为什么有的却是非法的,必须从募资行为的一些关键特点出发来谈。这里面既包括企业的直接融资,也包括相关管理机构的代客理财,都有可能合法集资,也有可能非法集资。

非法吸收公众公众存款(非法集资犯罪的最典型和最基础的罪名)最重要的四个特点:针对不特定对象集资、面向社会公开宣传、承诺保本付息、不具有合法的资质或者许可,这四个特点必须同时具备,才能构成非法吸收公众存款罪。这四个特点,也就是我们常说的“社会性、公开性、利诱性、非法性”。

第二,非法集资的第一个关键特点就是面向不特定对象、公众集资。

企业向银行贷款是不是非法集资?

以企业向银行贷款为例,企业向银行借款,其融资的对象,只有一个,就是银行,即便是一家企业很多家银行贷款,数量也很难达到非法集资(非法吸收公众存款)的数量(30人以上)。而且,即便某家企业真的向超过30家银行或者金融机构借款,也不会构成非法吸收公众存款,因为这些银行都是特定的金融机构,属于特定对象,而不是非法集资所要求的面向“公众”的集资,即,银行不是公众。

所以,企业向银行或类似金融机构融资,肯定不会构成非法集资,这里包括了企业向银行的信用贷款、抵押贷款或者信用证贷款、承兑汇票贷款等等,模式多样,但是关键点是,放款方式特定,也就是银行。

第三,那么更进一步的讨论一个问题,到底什么集资属于面向公众集资?

答案是银行。

银行就是典型的、标准的、完全意义的面向公众融资、集资。我们大多数人都是银行储户,银行面向面向社会公开吸收存款,我们就是典型意义上的不特定的公众。

但是为什么银行不算非法集资?从业务模式上看案,银行完美的符合社会性、公开性、利诱性的特点,这三个特点,就是非法吸收公众存款最显著的前三个特点,但是,银行不符合前面所讲的第四个特点,也就是不具有“非法性”。

因为银行是国家唯一认可的,可以面向公众宣传、针对不特定的公众集资,还可以承诺保本付息(也就是约定利率)的机构,而且,他还是典型的资金池运营模式。不具有非法性,意味着银行拥有面向公众吸收存款,也就是集资的专门牌照,有牌照,就是合法的集资。

反过来,我们可以这么说,所有的非法集资行为,都是没有拿到银行业金融牌照,却做着和银行类似业务的集资行为,通俗而言,就是抢了银行的生意。

第四,公司发债与非法集资的区别

对于一家企业而言,还有一种融资模式也很普遍,就是公司发债,包括企业债或者公司债。从集资角度热压,企业发债有两种模式,一种非公开发债,一种则是公开发债。

如果是非公开发债,也就是发行私募债,一般是通过全国或地方性的交易所备案发行,其非公开的特定,就注定了其不会面向公众,就与非法集资有天然的界限,但是,非法集资的风险往往就会出在这种问题上。

公司非公开发行私募债与非法集资的关系

私募债的特点,第一,会有人数限制,发行、转让及持有账户合计限定为不超过200个;第二,会有合格投资者审查,也就是有起投点限制;第三,既然是债权,其提供的就是一种借贷关系,也就是说,其明确的约定了保本付息;第四,其不能面向社会公开宣传。但是,如果私募债发行中,突破了人数限制,忽视合格投资者审查,把起投点降低,导致投资人数远远超过了200人,加之其本身就天然的保本付息产品,就可能会涉嫌非法集资问题。

类似的认定方法,也可以适用于私募基金的集资行为和信托基金的发行行为,他们都是面向特定的、合格的投资者的融资行为,投资门槛很高,普通的公众根本没有机会投资,因此会与非法集资有着天然的界限和区别,如果发生类似机构被指控非法集资犯罪,警方或者法官核查的重点,是其是否突破了合格投资者的门槛和人数限制,这些才是定罪量刑的重点,而不是说只要发生兑付危机、资金链断裂就属于非法集资。

公司公开发行债券与非法集资的关系

而对于公开方式发行债权的公司而言,其发行流程就不仅仅是备案,而是需要获得证监会的许可才能发债。因为所谓的公开发行,就是直接的面向公众集资,而债券本身,是明确的承诺保本付息的,因此,企业公开发行债券,类似于银行,符合公开性,社会性,利诱性的特点,但是因为获得了证监会的许可,因此不符合“非法性”的特点,因此,如果企业是合法合规的面向公众发行债券(在我国就是上市公司发债,特别是房地产企业比较多),就属于合法的融资;但是,如果绕过证监会,比如某些企业就直接面向不特定的公众发行债券,这种行为,就是典型的非法集资行为,触犯的就是非法吸收公众存款或者集资诈骗罪。

第五,民间借贷与非法集资的关系

其实民间借贷与前文所述的企业发债类似,我国法律允许民间借贷行为的存在,同时民间借贷双方也可以约定合法的利息,法律对此也予以保护。可以说,利息,是民间借贷存在于人类历史这么长久的根本原因。

但是,借贷双方的利息约定,同非法吸收公众存款罪中“利诱性”特点完全相符合,也就是说,大多数民间借贷与非法吸收公众存款都有一个共同特点,就是他们都会承诺保本付息。这也是为何许多民间借贷行为被指控为非法吸收公众存款罪,而许多当事人却浑然不觉。

因此,民间借贷被控非法吸收公众存款罪案件中,保本承诺不是辩护重点

所以,对于该类非法吸收公众存款类案件,辩护的重点应该放在是否

公开宣传和是否针对不特定对象集资上

。在司法实务中,经常会遇到类似的情况,当事人如果仅仅向亲友借款,承诺高息,但是由于其没有公开宣传,因此其不构成面向公众吸收存款。

因为多数的民间借贷,双方都会约定利息和还款期限,在案证据中可能也会有借条、借据、银行流水、聊天记录、证人证言、被告人供述和被害人、借款人的陈述等等对“保本付息”这一事实进行证明。

因此在该案件中就要特别注意集资人和出借人的关系,相互之间是否认识?在何时认识?相关的事实可以在公安机关对被告人和出借人的讯问笔录、询问笔录中有相关反映。此问题经常会成为控辩双方争议的焦点。

另外,借款人构成非法吸收公众存款罪,还需要证明,其使用公开宣传的方式。因为如果行为人使用公开宣传的方式集资,即便集资的对象并没有,覆盖到不特定的公众,都是其认识的亲友向其借款,但是也会被认定为面向社会不特定公众集资,因此从控方的角度而言,公诉人还需要,证明集资人使用,网络短信,电话,传单等方式,公开其集资的需求。比如在该类线下型民间借贷型的案件中,公诉人往往会指控集资人使用口口相传的方法,散布其集资需求,所谓的口口相传,就是指明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形,此种情形不同于常规思维中的公开宣传(比如大量问题p2p平台,被指控非法吸收公众存款或集资诈骗罪时,其公开宣传方式就是典型的网络宣传),根据2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,明知集资信息在社会中流传而予以放任也会被认定为一种公开宣传的方式。

因此,该类案件中,如果行为人借款数额虽然较大,但是仅仅向几人借款,且与借款对象都有一定的社交关系基础,行为人的借款方式是一对一通过电话或当面的民间借贷典型模式,因此行为人不构成非法吸收公众存款罪。

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