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民事诉讼法司考题?民事诉讼法司考真题

无忧找律师 作者:滕玉怡2021-11-27 21:41:19 诉讼 102人浏览

民法主观题真题及解析(2016)

自然人甲与乙订立借款合同,其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后,甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。

一个月后,乙与丙公司签订买卖合同,将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司,但未办理登记过户手续,丙公司仅支付了一半购车款。某天,丙公司将该汽车停放在停车场时,该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊,戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间,己公司的修理人员庚偷开上路,违章驾驶撞伤行人辛,辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务,法院已受理其破产申请。

1.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?

2.甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效,该主张是否成立?为什么?

3.丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据?为什么?

4.丁与戊的租赁合同是否有效?为什么?丁获得的租金属于什么性质?

5.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权?为什么?

6.如不考虑交强险责任,辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿?为什么?

7.丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定?法院受理丙公司破产申请后,乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行?

1.甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何?为什么?乙对汽车享有什么权利?

有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式,但并无禁止性规定。通过合同约定,再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的,也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。

对于乙对汽车享有什么权利,答案一:乙享有的不是所有权,而是以所有权人的名义享有担保权。

答案二:由于办理了过户登记手续,乙享有所有权。

2.甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效,该主张是否成立?为什么?

不能成立。答案一:乙对汽车享有所有权,其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。

答案二:虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分,对甲也是违约行为,但无权处分不影响合同效力,法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权。

3.丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据?为什么?

有法律依据。因根据物权法的规定,汽车属于特殊动产,交付即转移所有权,登记只是产生对外的效力,不登记不具有对抗第三人的效力。本案中因为汽车已经交付,丙公司已取得汽车所有权。

4.丁与戊的租赁合同是否有效?为什么?丁获得的租金属于什么性质?

有效,因为尽管丁不享有所有权或处分权,但是并不影响租赁合同效力。其所得的租金属于不当得利。

5.己公司是否有权扣留汽车并享有留置权?为什么?

己公司无权扣留汽车并享有留置权。

根据《民法典》第448条,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但是企业之间留置的除外。

本案中,戊上次来修另一辆汽车时未付修理费形成的债权与此辆汽车无关。

6.如不考虑交强险责任,辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿?为什么?

参考答案(有误):

辛有权向戊、己公司、庚请求赔偿。因为戊系承租人,系汽车的使用权人;庚是己公司的雇员,庚的行为属于职务行为,己应当承担雇用人(或雇主)责任;庚系肇事人(或者答直接侵权行为人)。

另答:

辛有权向庚请求赔偿。

根据《民法典》第1209条,因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任。本案中,庚是机动车使用人,应当承担赔偿责任。

根据《民法典》第1191条,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。本案中,己公司的修理人员庚在汽车扣留期间偷开上路,不属于执行工作任务,不属于职务行为,故己公司不承担责任,由直接侵权行为人庚承担责任。

7.丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定?法院受理丙公司破产申请后,乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行?

丙公司与乙之间的财产诉讼应该由破产案件受理的人民法院管辖。法院受理丙公司破产申请后,乙应当申报债权,如果对于债权有争议,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼,但不能按照民事诉讼程序申请执行。

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2017年司法考试真题答案及解析卷二(26-50)

这里给大家分享一波希律法考2017年真题卷二的解析。希望对大家有一定的帮助。由于文章长度问题,这里给大家分享26-50题。

26.下列哪一证据规则属于调整证据证明力的规则?

A.传闻证据规则

B.非法证据排除规则

C.关联性规则

D.意见证据规则

试题答案

试题解析

C项正确,当选。关联性规则是指只有与案件事实有关的材料,才能作为证据使用。也就是说,没有关系性的证据不具有可采性,但具有关联性的证据,未必都具有可采性。可采性是对证据能力,也就是证据资格的判断,而关联性规则,要求的证据材料对案件事实具有证明力。我国最高院《刑诉解释》第104条第2款对此的表述很明确:对证据的证明力,应当根据具体情况,从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。故C项正确。其它ABD各项所述规则都是对证据能力的规制。

27.甲涉嫌盗窃罪被逮捕。在侦查阶段,甲父向检察院申请进行羁押必要性审查。关于羁押必要性审查的程序,下列哪一选项是正确的?

A.由检察院侦查监督部门负责

B.审查应不公开进行

C.检察院可向公安机关了解本案侦查取证的进展情况

D.如对甲父的申请决定不予立案的,应由检察长批准

试题答案

试题解析

A选项错误,不可选。最高检《羁押必要性审查规定》第3条:羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门统一办理,侦查监督、公诉、侦查、案件管理、检察技术等部门予以配合。故A选项错误。?

B项错误,不可选。最高检《羁押必要性审查规定》第14条:人民检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查。但是,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件除外。故B项错误。

C项正确,当选。最高检《羁押必要性审查规定》第13条:人民检察院进行羁押必要性审查,可以采取以下方式:(一)审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料;(二)听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见;(三)听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见,了解是否达成和解协议;(四)听取现阶段办案机关的意见;(五)听取侦查监督部门或者公诉部门的意见;(六)调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况;(七)其他方式。虽然C项所述“可向公安机关了解本案侦查取证的进展情况”并未明确在规定所列,但规定第(七)项有个兜底项“其他方式”,因此,C项正确。

D项错误,不可选。最高检《羁押必要性审查规定》第12条第二款规定:对于无理由或者理由明显不成立的申请,或者经人民检察院审查后未提供新的证明材料或者没有新的理由而再次申请的,由检察官决定不予立案,并书面告知申请人。故D项错误。

28.甲系某地交通运输管理所工作人员,在巡查执法时致一辆出租车发生重大交通事故,司机乙重伤,乘客丙当场死亡,出租车严重受损。甲以滥用职权罪被提起公诉。关于本案处理,下列哪一选项是正确的?

A.乙可成为附带民事诉讼原告人

B.交通运输管理所可成为附带民事诉讼被告人

C.丙的妻子提起附带民事诉讼的,法院应裁定不予受理

D.乙和丙的近亲属可与甲达成刑事和解

试题答案

试题解析

A、B项错,不可选。根据最高院《刑诉解释》第140条国家机关工作人员在行使职权时,侵犯他人人身、财产权利构成犯罪,被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但应当告知其可以依法申请国家赔偿。本题中甲是国家机关工作人员在行使职权过程中实施的犯罪,侵犯他人人身、财产权利的,被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,故A、B错;

C项正确,当选。丙的妻子在本案中死亡被害人的近亲属,虽有权提出附带民事诉讼,但丙的损害是国家机关工作人员在行使职权过程中实施的犯罪,侵犯他人人身、财产权利的,近亲属提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。故C项所述正确。

D项错误,不可选。《刑诉法》第277条第一款二项规定,下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。本案所涉滥用职权罪是刑法第九章规定的渎职犯罪之一,不适用和解,故D项错

29..卢某妨害公务案于2016年9月21日一审宣判,并当庭送达判决书。卢某于9月30日将上诉书交给看守所监管人员黄某,但黄某因忙于个人事务直至10月8日上班时才寄出,上诉书于10月10日寄到法院。关于一审判决生效,下列哪一选项是正确的?

A.一审判决于9月30日生效

B.因黄某耽误上诉期间,卢某将上诉书交予黄某时,上诉期间中止

C.因黄某过失耽误上诉期间,卢某可申请期间恢复

D.上诉书寄到法院时一审判决尚未生效

试题答案

试题解析

A项错误,不可选。刑诉法第103条规定,期间以时、日、月计算。期间开始的时和日不算在期间以内。判决2016年9月21日一审宣判并送达,自9月22日开始计算10天的上诉期,9月30日尚未达10日,所以A项错误。

D项正确,当选;B、C项错误,不可选。最高法《刑诉解释》第171条第二款规定,收件人正在服刑的,可以通过执行机关转交。这意味着卢某于9月30日将上诉书交给看守所监管人员,即为法定期间提出上诉,便可启动二审,一审判决也就尚未发生法律效力。所以D项正确,B、C项错误

30.环卫工人马某在垃圾桶内发现一名刚出生的婴儿后向公安机关报案,公安机关紧急将婴儿送医院成功抢救后未予立案。关于本案的立案程序,下列哪一选项是正确的?

A.确定遗弃婴儿的原因后才能立案

B.马某对公安机关不予立案的决定可申请复议

C.了解婴儿被谁遗弃的知情人可向检察院控告

D.检察院可向公安机关发出要求说明不立案理由通知书

试题答案

试题解析

A项错误,不可选。《刑诉法》第110条规定:人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案…。公安部《刑诉程序规定》第171条规定:对接受的案件,或者发现的犯罪线索,公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的,必要时,经办案部门负责人批准,可以进行初查。故此,公安机关接受举报、控告或发现案件事实时,要进行审查,有证据证明有犯罪事实,应当追究刑事责任时就应当立案,而不能等到犯罪主要事实查清楚了再立案。所以,A项错误。

B项错误,不可选。《刑诉法》第108条规定:任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。第110条规定:人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。本题中马某为知情人向公安机关报案,公安机关不立案的原因不需通知报案人,报案人也没有申请复议的权利。故B项错误。

C项错误,不可选。《刑诉法》第108条第二款规定:任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。故此,知情人可向检察院报案或举报,而不是控告,C项错误。

D项正确,当选。《刑诉法》第111条人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。发现该立案不立案的情况,检察检察院有权要求公安机关说明不立案的理由。故此,D项正确,当选。

31.关于侦查辨认,下列哪一选项是正确的?

A.强制猥亵案,让犯罪嫌疑人对被害人进行辨认

B.盗窃案,让犯罪嫌疑人到现场辨认藏匿赃物的房屋

C.故意伤害案,让犯罪嫌疑人和被害人一起对凶器进行辨认

D.刑讯逼供案,让被害人在4张照片中辨认犯罪嫌疑人

试题答案B

试题解析

公安部《刑诉程序规定》第249条规定:为了查明案情,在必要的时候,侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。第251条规定:辨认时,应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中,不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于七人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认的,不得少于十人的照片;辨认物品时,混杂的同类物品不得少于五件。第250条第二款规定:几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时,应当由辨认人个别进行。最高检《刑诉规则》第260条规定:辨认时,应当将辨认对象混杂在其他对象中,不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人、被害人时,被辨认的人数为五到十人,照片五到十张。

A项辨认对象错误;

C项错在辨认人不能一起进行辩认;

D项错在辨认物的混同项数量不达标,

ACD项皆不可选,只有B项当选。

32.叶某涉嫌飞车抢夺行人财物被立案侦查。移送审查起诉后,检察院认为实施该抢夺行为的另有其人。关于本案处理,下列哪一选项是正确的?

A.检察院可将案卷材料退回公安机关并建议公安机关撤销案件

B.在两次退回公安机关补充侦查后,检察院应作出证据不足不起诉的决定

C.检察院作出不起诉决定后,被害人不服向法院提起自诉,法院受理后,不起诉决定视为自动撤销

D.如最高检察院认为对叶某的不起诉决定确有错误的,可直接撤销不起诉决定

试题答案

试题解析

《刑诉法》第173条规定:犯罪嫌疑人没有犯罪事实,或者有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。第176条规定:……对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。最高检《刑诉规则》第401条第二款规定:对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为,需要重新侦查的,应当在作出不起诉决定后书面说明理由,将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。第420条规定:人民检察院收到人民法院受理被害人对被不起诉人起诉的通知后,人民检察院应当终止复查,将作出不起诉决定所依据的有关案件材料移送人民法院。第425条规定:最高人民检察院对地方各级人民检察院的起诉、不起诉决定,上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、不起诉决定,发现确有错误的,应当予以撤销或者指令下级人民检察院纠正。

本题中,A项错在检察机关应当作出不起诉决定。B项错在“检察院认为实施该抢夺行为的另有其人”即认为案件非被告人所为的情况,不必经两次补充侦查再作出不起诉。C项错在法院受理自诉后,不起诉决定并不自动撤销。只有D正确。

33.下列哪一选项属于两审终审制的例外?

A.自诉案件的刑事调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力,不得上诉

B.地方各级法院的第一审判决,法定期限内没有上诉、抗诉,期满即发生法律效力

C.在法定刑以下判处刑罚的判决,报请最高法院核准后生效

D.法院可通过再审,撤销或者改变已生效的二审判决

试题答案

试题解析

两审终审制是我国的基本审判制度。制度规定:一个案件至多经过两级人民法院审判即告终结,所作判决即为生效判决的审判制度。我国两审终审制度的例外有三:一是最高法院作为第一审案件的审判法院,所作判决即为终审判决;二是判处死刑的案件,二审判决依然不能发生法律效力的情况;三是各级地方法院在法定刑以下量刑的,都必须经最高院核准才能生效。根据这些法律规定,只有C项正确。

34.下列哪一案件可适用简易程序审理?

A.甲为境外非法提供国家秘密案,情节较轻,可能判处3年以下有期徒刑

B.乙抢劫案,可能判处10年以上有期徒刑,检察院未建议适用简易程序

C.丙传播淫秽物品案,经审查认为,情节显著轻微,可能不构成犯罪

D.丁暴力取证案,可能被判处拘役,丁的辩护人作无罪辩护

试题答案

试题解析

《刑诉法》第208条规定:基层人民法院管辖的案件,符合下列条件的,可以适用简易程序审判:(一)案件事实清楚、证据充分的;(二)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;(三)被告人对适用简易程序没有异议的。最高院《刑诉解释》第290条规定:具有下列情形之一的,不适用简易程序:(一)被告人是盲、聋、哑人;(二)被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(三)有重大社会影响的;(四)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(五)辩护人作无罪辩护的;(六)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;(七)不宜适用简易程序审理的其他情形。

A项所涉犯罪属危害国家安全的犯罪,依法由中级人民法院管辖的案件;而简易程序只能适用于基层人民法院管辖的案件,故A项不可选。

C项法院经审查认为可能不构成犯罪,哪怕被告人认罪,也不能适用简易程序审,故C项不可选。

D项丁的辩护人作无罪辩护的,依法不适用简易程序,故D项不可选。

35.在一审法院审理中出现下列哪一特殊情形时,应以判决的形式作出裁判?

A.经审理发现犯罪已过追诉时效且不是必须追诉的

B.自诉人未经法庭准许中途退庭的

C.经审理发现被告人系精神病人,在不能控制自己行为时造成危害结果的

D.被告人在审理过程中死亡,根据已查明的案件事实和认定的证据,尚不能确认其无罪的

试题答案

试题解析

判决是用来解决实体问题的,即定罪量刑问题。刑事审判中,作出是否有罪、是否判处刑罚的处理决定时,一律适用判决。

《刑诉法》第241条一款的第七项规定:对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:(七)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任。可见,C项正确,依法应当作出宣告被告人不负刑事责任的判决。

36.段某因贩卖毒品罪被市中级法院判处死刑立即执行,段某上诉后省高级法院维持了一审判决。最高法院复核后认为,原判认定事实清楚,但量刑过重,依法不应当判处死刑,不予核准,发回省高级法院重新审判。关于省高级法院重新审判,下列哪一选项是正确的?

A.应另行组成合议庭

B.应由审判员5人组成合议庭

C.应开庭审理

D.可直接改判死刑缓期2年执行,该判决为终审判决

试题答案

试题解析

最高院《刑诉解释》第353条第二款规定:第一审人民法院重新审判的,应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的,可以直接改判;必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的,应当开庭审理。第355条规定:最高人民法院裁定不予核准死刑,发回重新审判的案件,原审人民法院应当另行组成合议庭审理,但本解释第三百五十条第四项、第五项规定的案件除外。第350条第四项、第五项规定:最高人民法院复核死刑案件,应当按照下列情形分别处理:(四)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判;(五)原判认定事实正确,但依法不应当判处死刑的,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。《刑诉法》第354条规定:高级人民法院依照复核程序审理后报请最高人民法院核准死刑,最高人民法院裁定不予核准,发回高级人民法院重新审判的,高级人民法院可以依照第二审程序提审或者发回重新审判。第178条第四款规定:人民法院审判上诉和抗诉案件,由审判员三人至五人组成合议庭进行。

A项错误,因为根据最高院司法解释的规定,本案“原判认定事实清楚,但量刑过重依法不应当判处死刑”恰恰是解释第三百五十条第四项、第五项规定的案件,不必另行组成合议庭的情形。

B项错误,因为最高人民法院裁定不予核准,发回高级人民法院重新审判的,高级人民法院可以依照第二审程序提审的,二审合议庭是由审判员三人至五人组成合议庭进行,而不是应当五人。

C项错误,因为根据《解释》的规定,第一审人民法院重新审判的,才应当开庭审理。第二审人民法院重新审判的,可以不开庭审理,直接改判,D项正确。

37.甲纠集他人多次在市中心寻衅滋事,造成路人乙轻伤、丙的临街商铺严重受损。甲被起诉到法院后,乙和丙提起附带民事诉讼。法院判处甲有期徒刑6年,罚金1万元,赔偿乙医疗费1万元,赔偿丙财产损失4万元。判决生效交付执行后,查明甲除1辆汽车外无其他财产,且甲曾以该汽车抵押获取小额贷款,尚欠银行贷款2.5万元,银行主张优先受偿。法院以8万元的价格拍卖了甲的汽车。关于此8万元的执行顺序,下列哪一选项是正确的?

A.医疗费→银行贷款→财产损失→罚金

B.医疗费→财产损失→银行贷款→罚金

C.银行贷款→医疗费→财产损失→罚金

D.医疗费→财产损失→罚金→银行贷款

试题答案

试题解析

最高院《刑诉解释》第442条规定:被判处财产刑,同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人,应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务,需要以被执行的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。《刑诉解释》第470条规定:财产刑和附带民事裁判的执行,本解释没有规定的,参照适用民事执行的有关规定。

故此,刑事诉讼中财产刑和附带民事裁判以及民事责任的执行顺序依次是:1、人身损害赔偿中的医疗费用;2、退赔被害人的损失;3、其他民事债务;4、罚金;5、没民财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在第1项的医疗费用受偿后,予以支持。故A项正确。

38.张某居住于甲市A区,曾任甲市B区某局局长,因受贿罪被B区法院判处有期徒刑5年,执行期间突发严重疾病而被决定暂予监外执行。张某在监外执行期间违反规定,被决定收监执行。关于本案,下列哪一选项是正确的?

A.暂予监外执行由A区法院决定

B.暂予监外执行由B区法院决定

C.暂予监外执行期间由A区司法行政机关实行社区矫正

D.收监执行由B区法院决定

试题答案

试题解析

《刑诉法》第254条第五款规定:在交付执行前,暂予监外执行由交付执行的人民法院决定;在交付执行后,暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见,报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。

第257条第二款规定:对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的,由人民法院作出决定,将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。第258条对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。

根据以上法律规定,C项正确。

A项错在:本案已经交付执行了,不能再由法院决定暂予监外执行。

B项同样错在:本案已经交付执行了,不能再由法院决定暂予监外执行。

D项错在:既然不能由法院决定暂予监外执行,也就不能由法院决定收监。

39.未成年人小周涉嫌故意伤害被取保候审,A县检察院审查起诉后决定对其适用附条件不起诉,监督考察期限为6个月。关于本案处理,下列哪一选项是正确的?

A.作出附条件不起诉决定后,应释放小周

B.本案审查起诉期限自作出附条件不起诉决定之日起中止

C.监督考察期间,如小周经批准迁居B县继续上学,改由B县检察院负责监督考察

D.监督考察期间,如小周严格遵守各项规定,表现优异,可将考察期限缩短为5个月

试题答案

试题解析

A项错误。人民检察院《办理未成年人刑事案件规定》第34条规定:未成年犯罪嫌疑人在押的,作出附条件不起诉决定后,人民检察院应当作出释放或者变更强制措施的决定。显然A项说法错误。

B项正确,当选。人民检察院《办理未成年人刑事案件规定》第45条第三款规定:作出附条件不起诉决定的案件,审查起诉期限自人民检察院作出附条件不起诉决定之日起中止计算,自考验期限届满之日起或者人民检察院作出撤销附条件不起诉决定之日起恢复计算。故B项正确。

C项错误。根据人民检察院《办理未成年人刑事案件规定》第44条规定:未成年犯罪嫌疑人经批准离开所居住的市、县或者迁居,作出附条件不起诉决定的人民检察院可以要求迁入地的人民检察院协助进行考察,并将考察结果函告作出附条件不起诉决定的人民检察院。可知未成年犯罪嫌疑人经批准迁居,还是由作出附条件不起诉决定的人民检察院考察,可以要求迁入地的人民检察院协助进行考察,而不是负责考察,故C项错误。

D项错误。根据最高检《办理未成年人刑事案件的规定》第40条规定:人民检察院决定附条件不起诉的,应当确定考验期。考验期为六个月以上一年以下,从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。考验期不计入案件审查起诉期限。考验期的长短应当与未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的轻重、主观恶性的大小和人身危险性的大小、一贯表现及帮教条件等相适应,根据未成年犯罪嫌疑人在考验期的表现,可以在法定期限范围内适当缩短或者延长。根据未成年犯罪嫌疑人在考验期的表现,可以在法定期限范围内适当缩短或者延长,但只可以在法定期限范围内,即六个月以上一年以下适当缩短或者延长,而不能超出法定期限。故D项所述缩短到5个月错误。

40.董某(17岁)在某景点旅游时,点燃荒草不慎引起大火烧毁集体所有的大风公司林地,致大风公司损失5万元,被检察院提起公诉。关于本案处理,下列哪一选项是正确的?

A.如大风公司未提起附带民事诉讼,检察院可代为提起,并将大风公司列为附带民事诉讼原告人

B.董某与大风公司既可就是否对董某免除刑事处分达成和解,也可就民事赔偿达成和解

C.双方刑事和解时可约定由董某在1年内补栽树苗200棵

D.如双方达成刑事和解,检察院经法院同意可撤回起诉并对董某适用附条件不起诉

试题答案

试题解析

最高院《刑诉解释》第142条规定:国家财产、集体财产遭受损失,受损失的单位未提起附带民事诉讼,人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的,人民法院应当受理。人民检察院提起附带民事诉讼的,应当列为附带民事诉讼原告人。

《刑诉法》第279条规定:对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

最高法《刑诉解释》第501条规定:和解协议书应当包括以下内容:(一)被告人承认自己所犯罪行,对犯罪事实没有异议,并真诚悔罪;(二)被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解;涉及赔偿损失的,应当写明赔偿的数额、方式等;提起附带民事诉讼的,由附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼;(三)被害人自愿和解,请求或者同意对被告人依法从宽处罚。

《刑诉法》第271条规定:对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。

A项错误,不可选。人民检察院提起附带民事诉讼的,应当列为附带民事诉讼原告人,而不是将将大风公司列为附带民事诉讼原告人,是故A项错误。

B项错误,不可选。依最高院《解释》501条规定,和解协议书的内容包括:“向被害人赔礼道歉”,“赔偿损失”,还有“被害人自愿和解,请求或者同意对被告人依法从宽处罚”,却不包括“免除刑事处分达成和解”,而且,根据《刑诉法》第279的规定,即使达成和解协议,也只有法院可以依法对被告人从宽处罚,而不由当事人大风公司与董某就是否免除刑事处分达成和解,故B项错误。

C项正确,当选。依最高法《刑诉解释》第501条规定,被告人可与被害人就赔偿损失的方式、赔偿的数额、方式达成协议并制作协议书的内容。故C项正确。

D项错误,不可选。《刑诉法》第279条的规定,在审判阶段达成和解协议的案件,人民法院依法可以依法对被告人从宽处罚,而不是由撤回起诉。而且,本案涉嫌的失火罪属于《刑法》第二章危害公共安全的犯罪,不符合《刑诉法》第271条规定可以适用附条件不起诉的范围。故D项错误。

41.甲在公共场所实施暴力行为,经鉴定为不负刑事责任的精神病人,被县法院决定强制医疗。甲父对决定不服向市中级法院申请复议,市中级法院审理后驳回申请,维持原决定。关于本案处理,下列哪一选项是正确的?

A.复议期间可暂缓执行强制医疗决定,但应采取临时的保护性约束措施

B.应由公安机关将甲送交强制医疗

C.强制医疗6个月后,甲父才能申请解除强制医疗

D.申请解除强制医疗应向市中级法院提出

试题答案

试题解析

《刑诉法》第287条第二款规定:被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。最高法《刑诉解释》第536条规定:被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。

最高法《刑诉解释》第535条规定:人民法院决定强制医疗的,应当在作出决定后五日内,向公安机关送达强制医疗决定书和强制医疗执行通知书,由公安机关将被决定强制医疗的人送交强制医疗。

《刑诉法》第288条第二款规定:被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。最高法《刑诉解释》第540条规定:被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的,应当向决定强制医疗的人民法院提出。被强制医疗的人及其近亲属提出的解除强制医疗申请被人民法院驳回,六个月后再次提出申请的,人民法院应当受理。

最高法《刑诉解释》第525条规定:人民检察院申请对依法不负刑事责任的精神病人强制医疗的案件,由被申请人实施暴力行为所在地的基层人民法院管辖;由被申请人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被申请人居住地的基层人民法院管辖。

A项错误,不可选。根据最高法《刑诉解释》第536条“复议期间不停止执行强制医疗的决定”规定,故A项错误。

B项正确,当选。根据最高法《刑诉解释》第535条“由公安机关将被决定强制医疗的人送交强制医疗”规定,B项正确。

C项错误,不可选。根据《刑诉法》第288条第二款规定,以及最高法《刑诉解释》第540条规定,被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗,被人民法院驳回六个月后,法院必然再次受理,而不是强制医疗6个月后才能受解除强制医疗的申请。故C项错误。

D项错误,不可选。根据最高法《刑诉解释》第525条规定,依法不负刑事责任的精神病人强制医疗的案件由基层人民法院管辖。根据《解释》第540条规定“被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的,应当向决定强制医疗的人民法院提出。”所以,申请解除强制医疗应向原基层法院提出,而不是向中级法院提出,故D项错误。

42.W国人约翰涉嫌在我国某市A区从事间谍活动被立案侦查并提起公诉。关于本案诉讼程序,下列哪一选项是正确的?

A.约翰可通过W国驻华使馆委托W国律师为其辩护

B.本案由A区法院一审

C.约翰精通汉语,开庭时法院可不为其配备翻译人员

D.给约翰送达的法院判决书应为中文本

试题答案

试题解析

《刑诉解释》第393条规定:第一审涉外刑事案件,除刑事诉讼法第二十条至第二十二条规定的以外,由基层人民法院管辖。必要时,中级人民法院可以指定辖区内若干基层人民法院集中管辖第一审涉外刑事案件,也可以依照刑事诉讼法第二十三条的规定,审理基层人民法院管辖的第一审涉外刑事案件。

《刑诉解释》第401条规定:人民法院审判涉外刑事案件,使用中华人民共和国通用的语言、文字,应当为外国籍当事人提供翻译。人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的,应当附有外文译本,译本不加盖人民法院印章,以中文本为准。外国籍当事人通晓中国语言、文字,拒绝他人翻译,或者不需要诉讼文书外文译本的,应当由其本人出具书面声明。第402条规定,外国籍被告人委托律师辩护,或者外国籍附带民事诉讼原告人、自诉人委托律师代理诉讼的,应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。外国籍被告人在押的,其监护人、近亲属或者其国籍国驻华使、领馆可以代为委托辩护人。

A项错误,不可选。根据最高院《刑诉解释》第402条规定,“外国籍被告人在押的,其监护人、近亲属或者其国籍国驻华使、领馆可以代为委托辩护人。”被告人在押的情况下才可由国籍国驻华使、领馆代为委托辩护人,题干中并未给出被告人在押的提示,也就不见得“可以”,故A项错误。

B项错误,不可选。《刑诉解释》第393条规定:第一审涉外刑事案件,除刑事诉讼法第二十条至第二十二条规定的以外,由基层人民法院管辖。本案属于危害国家安全的犯罪,依照《刑诉法》第20条的规定,应当由中级人民法院管辖。故B项错误。

C项错误,不可选。《刑诉解释》第401条规定:人民法院审判涉外刑事案件,应当为外国籍当事人提供翻译。故C项错误。

D项正确,当选。《刑诉解释》第401条规定:人民法院的诉讼文书为中文本。外国籍当事人不通晓中文的,应当附有外文译本。既然诉讼文书为中文本,给约翰送达的判决书也为中文本。故D项正确

43.关于国务院行政机构设置和编制管理的说法,下列哪一选项是正确的?

A.国务院议事协调机构的撤销经由国务院常务会议讨论通过后,由国务院总理提交国务院全体会议讨论决定

B.国务院行政机构增设司级内设机构,由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定

C.国务院议事协调机构的编制根据工作需要单独确定

D.国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定

试题答案

试题解析

【考点】国务院行政机构设置和编制管理

【解析】A选项考查国务院议事协调机构的撤销。它的设立、撤销和合并由国务院机构编制管理部门提出方案,报国务院决定。因此,A选项错误。

B选项考查国务院内设机构的增设。国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并,经国务院机构编制管理机关审核方案,报国务院批准。题干混淆了提出方案和审核方案,决定与审批的区分,因此,B选项错误。

C选项考查国务院议事协调机构的编制管理。国务院议事协调机构不单独确定编制,所议定的事项,经过国务院同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下,经过国务院同意,国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。因此,C选项错误。

D选项考查国务院行政机构的编制确定。国务院行政机构的编制,是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制度。国务院行政机构的编制确定原则,实行依据职能配置和职位分类实行精简的原则。国务院行政机构编制的确定,在国务院行政机构设立时进行。因此,D选项正确。

44.某县工商局科员李某因旷工被给予警告处分。关于李某的处分,下列哪一说法是正确的?

A.处分决定可以口头方式通知李某

B.处分决定自作出之日起生效

C.受处分期间为12个月

D.李某在受处分期间不得晋升工资档次

试题答案

试题解析

A选项考查公务员处分的程序。任免机关应当将处分决定以书面形式通知受处分的公务员本人,并在一定范围内宣布。因此,A选项错误。

B选项考查公务员处分的生效时间。处分决定、解除处分决定自作出之日起生效。因此,B选项正确。

C选项考查公务员处分的期间。受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。因此,C选项错误。

查公务员处分的法律效果。公务员受任一种处分,处分期间不得晋升职务和级别,唯有警告处分不影响工资档次,降级和撤职均会导致降级的效果。因此,D选项错误。

45.关于行政法规的立项,下列哪一说法是正确的?

A.省政府认为需要制定行政法规的,可于每年年初编制国务院年度立法工作计划前向国务院报请立项

B.国务院法制机构根据有关部门报送的立项申请汇总研究,确定国务院年度立法工作计划

C.列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应适应改革、发展、稳定的需要

D.国务院年度立法工作计划一旦确定不得调整

试题答案

试题解析

A选项考查报请立项的主体。国务院有关部门认为需要制定行政法规的,可于每年年初编制国务院年度立法工作计划前向国务院报请立项。因此,A选项错误。

B选项考查确定国务院年度立项工作计划的主体。国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究,突出重点,统筹兼顾,拟定国务院年度立法工作计划,报国务院审批。可见,国务院年度立法工作计划的确定主体是国务院而非国务院法制机构。因此,B选项错误。

C选项考查对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目的要求。列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求:(一)适应改革、发展、稳定的需要;(二)有关的改革实践经验基本成熟;(三)所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。因此,C选项正确。

D选项考查国务院年度立法工作计划的调整。国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。因此,D选项错误。

46.行政机关所实施的下列行为中,哪一项属于具体行政行为?

A.公安交管局在辖区内城市快速路入口处悬挂“危险路段,谨慎驾驶”的横幅

B.县公安局依照《刑事诉讼法》对李某进行拘留

C.区政府对王某作出房屋征收决定

D.因民间纠纷引起的打架斗殴双方经公安派出所调解达成的协议

试题答案

试题解析

A选项考查行政指导。题干中公安交管局的行为属于提醒安全驾驶的行政指导行为,并不产生设立、变更或消灭行政法律关系的法律效力,不属于具体行政行为。因此,A选项错误。

B选项考查刑事司法行为。公安局具有双重身份,其作出的拘留行为可以划分为依据《刑事诉讼法》授权的刑事拘留和依据《行政强制法》授权的行政拘留,后者才属于具体行政行为。因此,B选项错误。

C选项考查行政征收。行政征收是行政机关基于公共利益的需要,将公民、法人或其他组织的财物强行收归国有的行为。《行政诉讼法》明确将“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”纳入行政诉讼受案范围,行政征收属于具体行政行为的一种表现形式此,C选项正确。

D选项考查行政调解。行政调解是民事主体在合法、自愿的前提下,由行政机关居中协调,解决民事纠纷。当事人不服调解协议,可以通过民事诉讼解决民事纠纷。行政调解不同于行政裁决,不产生行政法上的法律效力,不属于具体行政行为。因此,D选项错误。

47.天龙房地产开发有限公司拟兴建天龙金湾小区项目,向市规划局申请办理建设工程规划许可证,并提交了相关材料。下列哪一说法是正确的?

A.公司应到市规划局办公场所提出申请

B.公司应对其申请材料实质内容的真实性负责

C.公司的申请材料不齐全的,市规划局应作出不受理决定

D.市规划局为公司提供的申请格式文本可收取工本费

试题答案

试题解析

A选项考查行政许可的申请的方式。许可申请人可以委托代理人,但依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。许可申请方式多样,如信函、电报、传真、电子数据交换、电子邮件等,但须以书面形式提出。可见,许可申请并非均应到行政机关办公场所提出申请。因此,A选项错误。

B选项考查行政许可申请人承担的申请材料真实性义务。《行政许可法》明确规定了“申请人应对申请材料的真实性负责。”因此,B选项正确。

C选项考查行政许可决定。如果申请材料不齐全或不符合法定形式,应当当场或者在5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起视为受理。因此,C选项错误。

D选项考查行政许可收费。行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。因此,D选项错误。

48.某市质监局发现王某开设的超市销售伪劣商品,遂依据《产品质量法》对发现的伪劣商品实施扣押。关于扣押的实施,下列哪一说法是错误的?

A.因扣押发生的保管费用由王某承担

B.应制作现场笔录

C.应制作并当场交付扣押决定书和扣押清单

D.不得扣押与违法行为无关的财物

试题答案

试题解析

A选项考查扣押的费用。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。因此,A选项错误。

B选项考查行政强制措施的实施程序。行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录。现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明。因此,B选项正确。

C选项考查扣押的实施程序。行政机关决定实施查封、扣押的,应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。因此,C选项正确。

D选项考查扣押的对象。行政机关实施扣押,具有对象的限制:一,限于涉案的场所、设施或者财物;其二,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;其三,不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。因此,D选项正确。

49.下列哪一选项属于法院行政诉讼的受案范围?

A.张某对劳动争议仲裁裁决不服向法院起诉的

B.某外国人对出入境边检机关实施遣送出境措施不服申请行政复议,对复议决定不服向法院起诉的

C.财政局工作人员李某对定期考核为不称职不服向法院起诉的

D.某企业对县政府解除与其签订的政府特许经营协议不服向法院起诉的

试题答案

试题解析

A选项考查仲裁行为的可诉性。对仲裁裁决不服不适用行政诉讼,当事人只能就原有争议提起民事诉讼。具体包括劳动争议仲裁、人事争议仲裁、农村土地承包经营纠纷仲裁等。因此,A选项错误。

B选项考查行政复议终局。按照《出境入境管理法》的规定,对外国人实施的千送出境措施不服,其外人员可以申请行政复议,复议决定为最终决定。因此,B选项错误。

C选项考查内部管理行为。“行政机关对其工作人员的奖惩、任免等行为。”被排除在行政诉讼受案范围以外,因此,C选项错误。

D选项考查行政协议。“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”因此,D选项正确。

50.某市公安局以朱某涉嫌盗窃罪于2013年7月25日将其刑事拘留,经市检察院批准逮捕。2015年9月11日,市中级法院判决朱某无罪,朱某被释放。2016年3月15日,朱某以无罪被羁押为由申请国家赔偿,要求支付侵犯人身自由的赔偿金,赔礼道歉,赔偿精神损害抚慰金200万元。下列哪一说法是正确的?

A.市检察院为赔偿义务机关

B.朱某不能以口头方式提出赔偿申请

C.限制人身自由的时间是计算精神抚慰金的唯一标准

D.侵犯朱某人身自由的每日赔偿金应按照2014年度职工日平均工资计算

试题答案

试题解析

A选项考查司法赔偿的赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。根据体感,市检察院作出了批准逮捕的决定,因此,市检察院为赔偿义务机关,A选项正确。

B选项考查提出司法赔偿请求的方式。赔偿请求人书面申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。因此,B选项错误。

C选项考查精神损害赔偿的计算标准。法院在判定精神损害赔偿金时应当综合考虑的因素包括:(一)侵权行政机关及其工作人员的过程程度;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权机关事后采取弥补措施的有效度;(五)受诉法院所在地平均生活水平。因此,C选项错误。

D选项考查人身损害赔偿金的计算。侵犯人身自由的,按日支付赔偿金,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这里的“上年度“是指赔偿义务机关作出赔偿决定时的上年度。根据题干,未明确显示赔偿义务机关作出赔偿决定的时间,但朱某申请国家赔偿的时间是2016年3月15日,可见赔偿决定的时间应当在这个时间之后,而不可能按照2014年的上年度职工日平均工资计算赔偿金。因此,D选项错误。

民法民诉主观题真题及解析(2018)

甲公司中标了某地块的开发权,与乙公司签订合同,由乙公司负责建筑施工,但甲公司未支付工程款项,于是甲公司和乙公司协商又重新达成协议,将甲公司之前的欠款本金8500万元作为对乙公司的借款,乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元,甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管,甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两公司约定若发生争议,由a省b市仲裁委管辖。

乙公司拿到甲公司公章后,私自重新做了补充协议,并加盖了甲公司公章,并且将仲裁委改成g省c市仲裁委。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同,并加盖了甲公司公章。

后甲乙公司发生争议,乙公司向g省c市提出仲裁申请,仲裁委受理,甲公司提出管辖异议,g省c市仲裁委认为仲裁协议有效,继续审理,并作出了裁决。甲公司向法院申请撤销仲裁裁决。

后甲乙公司与丙公司的韩某签订房屋销售委托合同,经乙公司同意,加盖了甲公司公章,由丙公司负责销售甲公司的楼房。合同签订后,甲公司才发现,丙公司刚换了法定代表人,但未办理变更登记,韩某是被替换的法定代表人。

后丙公司销售不力,甲公司向法院起诉以此解除委托合同,一审判决丙公司败诉。丙公司不服提起上诉,在上诉中变更了诉讼请求,请求判决合同无效,并请求赔偿。

后来甲公司还是负债很多,于是和丁签订了借款合同,同时签订了房屋买卖合同,约定丁借款2亿元给甲公司,若甲公司到期无法清偿,则房屋归丁所有。

甲公司没钱给乙公司支付工程款,乙公司遂罢工,导致甲公司想建成房屋出售后营利的计划无法实现,遂提出解除合同。

后甲公司负债累累,有债权人向a省b市法院提出破产申请,a省b市法院受理了申请。之前与甲公司有购货合同的丁公司向甲公司发货,已经发货后,收到了破产通知,遂通知卡车返回。

1.乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理?为什么?若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的,g省c市的仲裁协议是否有效?为什么?

2.若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出?

3.甲公司与丙公司的合同是否无效?为什么?韩某的行为如何定性?为什么?

4.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?为什么?甲若解除委托,是否需要承担赔偿责任?赔偿范围如何确定?

5.丙公司在上诉中能否变更诉讼请求?为什么?

6.若甲公司到期无法偿债,丁是否有权取得房屋的所有权?为什么?

7.甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保?为什么?

8.甲公司是否有权解除与乙公司的合同?为什么?

9.丁公司的行为是否有法律依据?为什么?

10.a省b市法院受理了甲公司的破产案件,b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖?为什么?

11.甲公司与乙公司之间有仲裁协议,甲公司进入破产程序,甲公司与乙公司就仲裁协议约定事项发生争议,该争议应由仲裁委员会仲裁还是由法院管辖?为什么?

12.如果乙公司先起诉甲公司主张合同款项的本金,在胜诉之后再次起诉主张利息部分否构成重复起诉?为什么?

13.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么?

1.乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理?为什么?若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的,g省c市的仲裁协议是否有效?为什么?

(1)不属于。

根据《民法典》第172条,表见代理是指,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。

本案中,相对人和行为人都是乙公司,乙公司没有理由相信自己有代理权,其实施的代理行为无效,不属于表见代理。

(2)无效。

根据《仲裁法》第16条,仲裁协议应具有请求仲裁的意思表示。

本案中,甲公司无请求仲裁的意思表示,故仲裁协议无效。

2.若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出?

向g省c市中级人民法院提出。

根据《仲裁法》第58条,当事人可以向仲裁委所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

3.甲公司与丙公司的合同是否无效?为什么?韩某的行为如何定性?为什么?

(1)合同有效。

韩某作为丙公司的法定代表人,有权代表丙公司进行民事活动,其法律后果直接归于丙公司承受。丙公司变更法定代表人后未进行变更登记,不得对抗善意第三人,合同有效。

(2)韩某的行为构成表见代表。

韩某实际上已经不是丙公司的法定代表人,其代表丙公司的行为属于无权代表,但未经变更登记,甲公司有理由相信韩某仍是丙公司的法定代表人,故韩某的行为构成表见代表。

4.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同?为什么?甲若解除委托,是否需要承担赔偿责任?赔偿范围如何确定?

(1)有权。

根据《民法典》第933条,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。

故甲公司作为委托人,享受任意解除权。

(2)需要。赔偿范围是丙公司的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

根据《民法典》第933条,因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

5.丙公司在上诉中能否变更诉讼请求?为什么?

不能。丙在上诉中提出独立的诉讼请求构成反诉,根据民诉法解释,反诉应当在一审辩论终结前提出,在二审中提出反诉的,二审法院可以调解,调解不成,告知另诉。当事人同意二审法院一并审理的,二审法院可以一并审理。

6.若甲公司到期无法偿债,丁是否有权取得房屋的所有权?为什么?

无权。

根据民间借贷的有关规定(24条),当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人要求履行买卖合同、交付买卖标的物的,人民法院应当要求其变更诉讼请求,按照民间借贷法律关系审理。当事人拒绝的,裁决驳回其诉讼请求。

7.甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保?为什么?

不能。

不动产担保物权的成立需要办理登记。

8.甲公司是否有权解除与乙公司的合同?为什么?

无权。

根据《民法典》第562、563条规定,合同解除必须具有约定的解除条件或法定的解除权。

本案中,甲作为先违约方不具备法定解除权,也没有约定解除条件,故无权解除合同。

9.丁公司的行为是否有法律依据?为什么?

根据《破产法》第39条,人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。

本案中,未提到甲公司已付清全部价款,故丁公司可以取回。

10.a省b市法院受理了甲公司的破产案件,b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖?为什么?

可以。

根据《民诉解释》第42条,破产程序中有关债务人的诉讼案件,报请其上级人民法院批准后,可以在开庭前交下级法院审理。

11.甲公司与乙公司之间有仲裁协议,甲公司进入破产程序,甲公司与乙公司就仲裁协议约定事项发生争议,该争议应由仲裁委员会仲裁还是由法院管辖?为什么?

由仲裁委员会仲裁。

根据《破产法》第21条,人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。

故,仅诉讼只能由法院管辖,并不排斥仲裁管辖。甲公司和乙公司有有效的仲裁协议,有效的仲裁协议排斥法院法院管辖。

12.如果乙公司先起诉甲公司主张合同款项的本金,在胜诉之后再次起诉主张利息部分否构成重复起诉?为什么?

不构成。

后诉和前诉的诉讼请求不相同,也没有实质上否定前诉裁判结果。

13.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权?为什么?优先权的范围是什么?

(1)有优先权。

根据《民法典》第807条,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

(2)优先权的范围仅限于建筑工程款,包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括发包人违约所造成的损失。

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