2020【蒋四金法考】考前几页纸--刑诉
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认罪认罚从宽【必考】
侦查阶段认罪认罚:1、讯问应告知:诉讼权利+如实供述可从宽+认罪认罚的法律后果2、自愿认罪的,
应当记录在案,
随案移送
审查起诉阶段认罪认罚:
1、认罪认罚具结书:①自愿认罪+同意量刑建议+程序适用
辩护人或者值班律师
在场的情况下签署认罪认罚具结书;②无需签署:
盲聋哑、半疯傻;未成年
犯罪嫌疑人
的法定代理人、辩护人
对未成年人认罪认罚
有异议
;注意:这些人无需签,但认罪认罚的依然可以从宽
2、应当告知:诉讼权利+认罪认罚的法律后果,听取相关人的意见并记录在案
应当提出量刑建议
,并随案移送认罪认罚具结书等材料
3、自愿如实供述+重大立功或案涉国家重大利益+最高检核准,公安可撤案/检可不起诉
4、自愿认罪认罚+没有辩护人:
检察院
应当通知值班律师
为其提供
法律帮助
审判阶段认罪认罚
1、应当告知:诉讼权利+认罪认罚的法律后果/2、
一般应当采纳
检察院指控的罪名和提出的量刑建议;3、法院认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的→检察院
可以调整
量刑建议(不是应当)→检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的,法院应当
依法作出判决(不采纳量刑建议)
检察院立案监督
1、应当立案而不立案:7日内书面说理、不成立的,应通知公安15日内立案【不能代替立案】
2、不应当立案而立案:7日内书面说理、不成立的,应通知撤销
酌定不诉后,
犯罪嫌疑人认罪认罚
的处理
1、犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者符合法定不起诉情形的:应当撤销原(酌定)不起诉决定,作(法定)不起诉决定。
2、犯嫌犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的,可以维持(酌定)原不起诉决定。
3、排除认罪认罚因素后,符合起诉条件的,应当根据案件具体情况撤销(酌定)原不起诉决定,依法提起公诉。
法定不起诉
显著轻:
不立案、撤销、不起诉、
【宣告无罪】
过时效:
不立案、撤销、不起诉、终止审理
特赦:
不立案、撤销、不起诉、终止审理
告诉:
不立案、撤销、不起诉、终止审理
死亡:
不立案、撤销、不起诉、
终止审理(有证据证明无罪的:缺席审判并宣告无罪)
检察院审查起诉中,发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实应当作出不起诉决定
价值影响目的,目的决定构造(价值只是影响构造,不是决定构造)
证人、见证人、鉴定人、翻译人员参与案件是为了还原案件真相,不负担控诉、辩护、审判职能
检察院立案管辖【必考】
1、诉讼活动监督中发现的
【司法工作人员利用职权】
实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等
【侵犯公民权利】
的犯罪
【可以立案】
2、公安机关管辖+国家机关工作人员利用职权+重大犯罪案件+
经省级以上检察院决定【可以立案】
3、注意:
都是可以立案,不是应当,
因为职务犯罪监察委也可以管
4、检察院侦查的案件+发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关管辖的职务犯罪线索:①应及时与同级监察机关沟通;②
可归监察,可分别管
;③沟通情况上报上一级检察院,沟通期间不停止侦查
中院级别管辖:
国安、恐【没有黑社会】、无期、死刑、没收违法所得、缺席审判程序
2、刑诉级别管辖不可违背,唯一例外是共同犯罪中有未成年人,可不移送,由基层
少年法庭
审理,
其他只要有任何涉及到可能是中院管辖的范围,都要全案移送到中院
,绝对不能由基层审理
证人具有不可替代性、优先性、可以有利害关系、不适用回避
被告人最后陈述不可剥夺(速裁程序也不能剥夺),不可替代(法定代理人也不得代为陈述)、不可省略(简易程序不可以省略)
法定代理人:
①当事人有的权利,原则上法定代理人就有,但法定代理人不能代替最后陈述(可以补充陈述);②可以违背被代理人意志,可以不经过被告同意上诉
被害人权利
1、对公安不立案:可以
向公安
申请复议、复核;可以
向检察院
提出申诉;可以
向法院
提出自诉【公诉转自诉】
2、对检察院不起诉:有权向上一级检察院要求申诉;权向法院提出自诉【公诉转自诉】;
例外:对附条件不起诉不服,不能自诉
3、对未生效判决不服:不能上诉,只能请求检察院抗诉
4、有权自案件移送
审查起诉之日
起,委托诉讼代理人
自诉人权利
1.可随时委托诉讼代理人(区别被害人)
2.一审不服可以上诉(区别被害人)
3.可和解、撤诉.、可以接受调解(公诉转自诉不可调解)
辩护人有独立地位(不是代言人),依据事实和法律辩护
,可以违背犯罪嫌疑人的意志
(但出发点要:维护犯罪嫌疑人的合法利益+诉讼权利)
诉讼代理人不得违背被代理人意志
委托辩护人时间
公诉案件:
第一次讯问或采取强制措施
之日起,但是,
侦查阶段只能委托律师
作为辩护人
自诉案件:随时
阅卷权
1、律师无需批准、非律师辩护人需要经过批准/许可;2、范围——所有案卷材料;3、不得限制阅卷时间次数;4、法检可以派员在场协助;5、时间:
审查起诉之日起
(侦查阶段无阅卷权,但可以了解涉嫌的罪名和主要事实);6、值班律师也有阅卷权
会见与通信权
1、律师拿
三证即可
(委托书或法援公函、律师证、律所证明);2、无需批准(非律师辩护人需要经过许可);不得以未收到办案机关通知为由拒绝;3、
国、恐、在侦查期间,应当经侦查机关许可方可会见(审查起诉和审判会见不需要经过许可);
4、看守所应当在
48小时内安排见到;
5、核实有关证据:移送审查起诉之日
(侦查阶段只能会见、不能核实证据);
6、会见
不被监听
,不能派员在场(可以监视,不能听)
调查取证权
1、非律师辩护人没有此权利2、向其他人取证:需要经过被取证人同意3、向被害人一方取证:同意+法/检批准;应当签发准许调查书4、申请调查取证权:辩护律师可以申请检察院、法院代为调查取证(律师可在场),同意申请,法院检察院
自己去调查取证
(不是文书让律师去,区别于律师自己取证)
委托时间
1、公诉案件:
第一次讯问或采取强制措施之日起
,但是,侦查阶段只能委托律师作为辩护人;2、自诉案件:被告人有权
委托辩护人
辩护人义务
无罪证据→应当及时告知机关;
2、罪轻的证据→不需要告知;3、原则应当保密,例外:
正在实施
国安、公共、人身犯罪→应当及时告知机关(已经结束的应当保密)
应当通知法律援助:盲聋哑、半疯傻、未成年人、死、无期、死复核、强医疗(法律帮助)、缺席审判
拒绝辩护:
①以上强制法律援助类型的被告,如果
有正当理由
可以拒绝一次,第二次不得再拒绝;②
其他人
不需要正当理由
,被告人
可以拒绝两次
,第二次拒绝后自行辩护
派驻值班律师【必考】
1、值班律师是
法律援助机构
派驻的;2、
没有委托辩护人+没有指派律师为其提供辩护的,才适用(有了辩护人就不适用);
3、提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助(不是法律援助,不是本案辩护人);4、
法院、检察院、看守所应当告知
犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师,并为约见提供便利(没有侦查机关)
刑事强制措施的
主体只能是公检法
(扭送的主体是公民,所以不是强制措施);
对象只能是犯罪嫌疑人被告
(传唤可以是所有当事人,所以不是强制措施)
拘传必须出示拘传证【没例外】,对比:传唤可以口头;不得以连续传唤方式变相拘禁(两次间隔不少于12小时,保证饮食和必要休息)
无裁量逮捕【应当逮捕
】:①有证据+10年以上,应当逮捕;②有证据+徒刑以上+曾经故意犯罪/身份不明,应当逮捕
转化逮捕:违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕
基本逮捕/有裁量逮捕【可以逮捕】
:证据(有证据+证明是这个人+部分查证属实)+危险(可能危害社会、毁灭证据、逃跑)+刑罚(可能判处有期)
逮捕变更可以变更:病;孕、哺乳自己婴儿;系生活不能自理的人的唯一扶养人
应当变更或立即释放:可能会羁押超期/折抵超期/非拘禁刑
不符合基本逮捕条件,就
可以取保
(不是应当,因为还可以监视居住):1、管制、拘役、附加刑(逮捕的刑罚要件不符合,有期以下);2、有期/病/孕/+无危险(逮捕的危险要件不符合);3、期限届满未办结
不可以取保:累犯、犯罪集团的主犯、自伤、自残(孕/超期的除外)
保证人/保证金(不并用),保证金交银行统一账户,保证金考虑被取保候审人的经济状况【不是当地经济水平】
取保候审的酌定义务
(可以附加这些义务,不是应当)
:交出入境证件、驾驶证件【没有身份证】、不得出入特定场所、会见特定人员、从事特定活动
违反取保候审/监视居住
,应当予以逮捕
情形:
故意犯新罪、弄证人被害人等、弄证据、自杀逃跑
监视居住:
①住所>
指定居所(无住处可指定;国、恐有碍侦查的经上一级批准可指定)【不能在办案和羁押的场所,免费】;②
指定居所监视居住的,除无法通知外,24小时内通知家属(在住处执行监视居住,不需要通知家属)
监视居住的法定义务(应当附加):将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存
【区别取保,这里是应当,不是可以,是法定义务,这里有身份证】
监视居住的检察院监督:
监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件:
1、检察院应当对犯罪嫌疑人
先行拘留(留置措施自动解除)
2、检察院应当在拘留后的
10+4
日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定(这段时间
不计入审査起诉期限
3、检察院应当在公安执行拘留、逮捕后24小时内通知家属(无法通知除外)
羁押必要性审查【必考,背细一点】
回避:
1、证人、辩护人、代理人无需回避
2、公安机关负责人、检察长、法院院长→由组织决定【审委会/检委会(公检)】
3、其他人员→由“长”决定(公安机关负责人、检察长、法院院长)
4、属于回避理由,但被驳回的决定可以申请复议一次(被回避的人员不能复议)
5、对于不属于法定回避理由的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议
6、回避申请的审查期间:应暂停工作,但侦查人员除外;复议期间不暂停
7、先前行为效力:效力待定(谁决定他回避,谁决定先前行为效力)
物证与书证的区分:
1、思想内容/物质属性2、物证、书证可能同体,关键看用什么去证明案件事实;3、二者都属于实物证据;4、载体不改性质的例外(物证拍下来的照片属于书证)
证人证言包括书面、口头、音像资料【载体不改变性质】
1、鉴定意见属于言词证据;2、书证、勘验、检査笔录属于实物证据
《鉴定书》由鉴定人签名;单位公章只能用于证明身份,不能代替个人签名
一定要看清楚,证据用什么去证明案件,才能确定证据的种类,例如用录像的内容证明讯问过程合法,就是视听资料(不是供述),用一封信的笔迹去证明案件,这封信是物证(不是书证)
原始证据是第一手,原件、直接的见闻,二手的属于传来直接证据:单独就能证明(人+行为),其他属于间接
证据规则:
1、自白任意性规则——自愿、不得强迫自证其罪;2、传闻证据规则——非亲身经历不可、要求证人出题;3、意见证据规则——不猜测、评论;4、最佳证据规则——原件,一手是最佳
犯罪嫌疑人供述的排除标准:
1、应当排除:
非法限制人身自由的方法/刑讯逼供/其他达到遭受难以忍受的痛苦(一般的威胁、没有严重的暴力、引诱不排除)
2、受刑讯逼供影响的重复性供述:原则应当排除,例外:换人+告知诉讼权利和认罪的法律后果+自愿供述的(注意要换人)
证人证言、被害人陈述的排除标准:
暴力、威胁以及非法限制人身自由方法收集的
物证、书证的排除标准:
不能补正/作出合理解释的才应当排除,否则不排除
辩方申请排除非法证据的,
应当提供线索
(否则法院对申请不予受理),提供后启动排除程序,
应当召开庭前会议(不是可以)
,庭前会议只能听意见,
不能做处理(开庭后才可以)
;证明证据合法性的证明责任在控方
【应当当庭】作出
是否排除有关证据的决定
一审:
1、法院对证据收集合法性的审查、调查结论,
应当在裁判文书中写明
,并说明理由;2、排除后,如果案件依然事实清楚,证据确实、充分——应当作出有罪判决;如果事实不清、证据不足要做无罪判决
二审:
1、二审法院
应当审查
非法证据的申请;2、一审法院对非法证据的申请未予审查,可能影响公正审判,属于程序违法——
应当发回
重审(注意,如果当事人一审没申请,二审申请,则不属于应当发回,属于可以发回)
证明责任:
1、与一定的诉讼主张相联系;2、与一定的不利诉讼后果相联系3、提供证据责任与说服责任的统一
证明责任的承担:
有提供证据的责任,不一定有证明责任(证明责任需要承担不利后果)
2、由控方(检察院/自诉人)承担证明责任,所有犯罪都是,
没有例外;
巨额财产来源不明罪、持有型犯罪辩方有【提供证据的责任】,不是证明责任;
4、法院不承担证明责任,但可以调查核实证据
立案监督
1、被害人对不立案不服——公安复议、复核/检察院申诉/法院自诉(无先后顺序)
2、检察院监督:要求公安7日内书面说理由,理由不成立:
a.应当立案的:通知15日内立案;
b.不应当立案却立案的:通知立即撤销;
c.公安机关不服:同级检察院复议,上一级检察院复核
讯问犯罪嫌疑人:
无期徒刑、死刑:应当录音或者录像;
2、已被羁押:不得带离,应当在看守所内进行(24小时以内讯问);3、先问是否有犯罪,承认则让其陈述,否认则让其辩解;犯罪嫌疑人应当如实回答
(没有沉默权);
4、未成年人:合适的成年人在场;5、女性+未成年人:女性工作人员在场
勘验、检查:
1、勘验由侦查人员持证进行【不能是非侦查人员】;2、检查妇女的身体只能是女工作人员或医师;3、勘验——场所、物品、
尸体;
检查——活人的身体
(包括犯罪嫌疑人、被害人);5、对被害人不能强制检查(对犯罪嫌疑人可以强制);6、尸体可以解剖【不需要家属同意,但要通知到场】
法院没有搜查权;
2、应当出示搜查证,例外:在执行逮捕、拘留时+遇有紧急情况,不用搜查证也可以;【对比】拘传要出示拘传证,无例外;3、搜查妇女的身体,
应当由女工作人员进行(不能由医生,因为搜身和医生无关)
辨认:①
主持的侦查人员不少2人;②单独原则:辨认应当单独进行;③混杂原则:检察院:
人(7人/10人的照片);物(5物/5物的照片)
;④防止预断:辨认前禁止预先见到;⑤禁止暗示:不得给辨认人任何暗示
技术侦查措施
:1、只能在立案后;2、范围
:a.国、恐、黑、毒;利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪;b.追捕被通缉或者被逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人;
3、报设区的
市一级以上公安机关负责人批准;
4、一次批准只能在
3个月内有效,每次延长不超3月;
5、变更种类或者适用对象的,应当
批准;6、可以由审判人员在庭外进行核实【不核实不得作为定案依据】
侦查羁押期限:
2+1(复杂或期满未结、上一级检)+2(交集流广重大复杂、省检)+2(10年以上,省检)+X(最高检报全常)
另有重要罪行:【从发现之日】重新计算羁押期限(报检察机关备案即可)
身份不明:从查明身份时间起计算(不停止侦查)
精神病鉴定:期间不计算在内
审查起诉补侦:
1、经过1次补充侦查的,可以不起诉也可以继续补充侦查;2、经过第2次补充侦查,证据仍然不足的,应当不起诉;3、每次1个月,以2次为限;4、审查起诉期限重新计算
审判阶段补侦:
1、审判阶段只能由检察院补充侦查,不能退回公安机关(必要时可以由公安机关协助);2、法院不能主动退回和建议,例外:审判期间,被告人提出新的
立功线索
的,法院可以主动建议检察院补充侦查(如果是已经有的自首、坦白、立功证据材料,而检察院没移送应当通知人民检察院移送)
审查起诉阶段:
应当讯问
犯罪嫌疑人,
应当听取
辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见
不起诉的救济:
1、公安机关:先同级检察院复议,再向上一级检察院复核
2、被害人:可以向上一级检察院申诉,可自诉(没有顺序限制);注意:附条件不起诉被害人不服:不能自诉、只能申诉
3、被不起诉人:对酌定不起诉向原机关申诉
【只有酌定不起诉可以申诉】
;注意:附条件不起诉的未成年/法代不服:
①原则上应当起诉
;②若辩称无罪,有证据的,也可(法定)不诉;③撤回异议,仍可(附条件)不诉
直接言词原则——亲自、口头、出庭
集中审理原则——人不换、事不断
绝对不公开:国家秘密、个人隐私、审判时未成年
商业秘密申请:可以不公开
无论审理是否公开,宣判一律公开,合议庭评议一律不公开
审委会:
1、死刑、抗诉案件——应当交审委会;2、审委会决定合议庭应当执行(署合议庭的名)
陪审员:
1、一审可以有陪审员(包括发回重审、再审按照一审);2、最高院一审和二审不可以;3、参加3人庭(权利=审判员):对事实认定+法律适用——独立发表意见+行使表决权;4、参加7人庭
(权利≠审判员)
:对事实认定——独立发表意见+行使表决权;
对法律适用——可以发表意见,但不参加表决
刑诉撤回公诉,对附带的民诉:调解,不成,应当裁定驳回起诉(可以另行民诉)
刑诉审完,无罪,要对附带民诉一并判决
附带民诉的原告:
①被害人死了(近亲属以自己名义起诉,自己做原告);②被害人没死,变成无行为能力人,近亲属
依然以自己名义起诉
附带民诉的赔偿范围:
1、犯罪行为引起的【注意因果关系】实际、必然的物质损失;2、不能提起精神损害赔偿,也不能另行提起;3、被告人非法占有、处置被害人财产的应当依法予以追缴或者责令退赔(不用提起民诉)
二审提附带民诉
——调解;调解不成的,告知另行提起民事诉讼(一审提了,二审可增加诉讼请求,二审可以直接判)
庭前会议
1、申请排除非法证据+提供线索/材料——
应当召开庭前会议
;其他是可以开
2、程序性问题可以处理(回避等)
3、实体问题
只听建议,不能处理(非法证据排除属于实体问题)
4、附带民事诉讼的,可以在庭前会议调解
二审全面审查
——没有例外(审查不一定要开庭),问二审要不要审查。。。,都要审查,没有例外
上诉不加刑:
1、自诉人上诉/检察院抗诉的,可以加刑;2、可以改变罪名,但不得加重刑罚;3、否则不得加刑,即使有错,只能维持后通过再审纠错;4、发回重审的案件,没有新的事实,也不得加刑
二审应当开庭:抗诉、死刑、要调查事实证据的
二审判决:
1、事实不清、证据不足——可改可发回,只能发回一次;2、程序错——应当发回,可以多次发回;3、事实清,但法律错——应当改判;
自诉案件二审:
1、二审才提反诉:告知其另行起诉【不调】
2、二审调解:应当制作调解书,一审裁判视为自动撤销【应当、自动撤销】
3、二审和解:法院裁定准许撤回自诉+撤销一审裁判
附带民诉二审(全面审查、分开生效)
1、刑上诉/抗诉(不生效)、民未上诉(期满生效):
①民有错:再审;②刑不受影响继续二审
2、民上诉/抗诉(不生效)、刑未上诉(期满生效):①
刑有错:再审;②民受影响,不二审,去参加再审
3、新增民事的请求或反诉:调解,不成,告知另诉
死刑立即执行的结果:
1、原则上有问题的都是发回
2、纠正后核准:原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵,但判处被告人死刑并无不当的
3、只有这两种情况会改判:a一人数罪(其中1个罪必死,改判其他);共同犯罪(其中1个必死,改判其他)
速裁程序【必考】
少年法庭:
犯罪未满18,立案未满20
犯罪记录封存:
犯罪未满18+5年以下(数罪并罚在5年下的也可以,累犯也可以,只要在5年以下)
未成年人+分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪(人身、财产、妨害社会管理)+1年以下+符合起诉条件+悔过,
可以附条件不起诉【不是应当】
刑事和解程序适用条件:
民间纠纷引起的人身/财产犯罪+3年以下;过失犯罪+7年以下(渎职过失除外);【五年以内曾经故意犯罪的除外】
刑事和解的和解协议:
1、在
检察院的审查起诉阶
段达成的和解协议——
原则不能分期履行,例外:被害人同意+有效的担保
2、在
法院审理阶段
达成的和解协议——
不能分期履行
3、对比:附带民诉赔偿的和解协议——可以分期履行,不能即时履行全部赔偿义务的,法院应当制作附带民事调解书
缺席审判【必考】
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这个时候了,一定要有危机意识,无所不用其极地“走捷径高效复习”!
教你正确认识打官司和诉讼是怎么回事
“打官司,法律术语叫做“诉讼”,是指公安机关(包括国家安全机关)、人民检察院、人民法院和当事人以及其他诉讼参与人依照法律法规,为解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题或解决公民、法人或者其他组织之间的权利义务纠纷、明确权利义务关系所进行的一切活动。”
1、要有法院参与
法院是国家的审判机关,代表国家行使审判权,其依法作出的判决、裁定具有法律效力。法院以外的机关、组织或者个人裁决争议,不是诉讼,不具有诉讼的效力。通常情况下,没有法院的参加就不构成诉讼。实践中有些刑事案件没有经过法院审理,在检察院审查起诉阶段,检察院就作出了不起诉的决定,使刑事诉讼程序提前结束。这种情况,是诉讼程序不完整的表现,是具备某种法定条件时诉讼程序的提前结束。
2、要有控告方和被告方同时参加
提到诉讼,自然要有各方当事人参加。在刑事诉讼中,国家检察机关承担指控犯罪的职责,作为控告人参加诉讼;被控告的对象就是被指控实施了犯罪行为的被告人。在民事、行政诉讼案件中,双方当事人就是原告和被告。仅有告状、指控的一方,没有被指控的对象,或者只有被指控的一方,没有指控的一方,就不能构成诉讼,法院也不能立案审理。
3、要有需要通过诉讼解决问题或争议
需要通过诉讼程序解决的问题,在法律上称为“诉讼请求”,即原告起诉状中提出的请求法院确认或者裁决的事项。例如在民事案件中,原告提出要求法院判令被告返还财产或赔偿损失等方面的请求。
公民需要懂得多少法律常识才能打官司
不可否认,打官司是一项专业性很强的工作。之所以说他专业性强,是因为每一个官司涉及的法律关系都是相当广泛的,如果不具备一定的法律常识,就很难通过法律把道理说清楚,甚至连起诉状也递不上去。但是,法律是一种行为规范,符合法律法规的行为就是合法的行为,违反法律法规的行为就是违法的行为。比如说,欠债还钱,这是每一个公民都知道的道理,如果欠债人不安期限还钱,你就可以起诉欠债人,通过人民法院强制欠债人还钱。
虽然你说不清楚欠债人究竟违反了哪项法律法规,但你清楚地知道欠债人不还钱肯定不符合法理的,即使你是一个文盲,不会写起诉状,只要你向人民法院讲清楚情况,人民法院也可以为你代写起诉状,并通过开庭审理程序查明事实真相,裁定欠债人如数偿还债务。
债权人要求债务人还钱是国家法律赋予债权人的权利,债务人应当还钱是国家法律规定债务人必须履行的义务。
从这个意义上说,打官司又是一件很简单的事情,不需要具备广泛的专业知识也能打赢官司。现实生活中有很多人把官司看的又高又难,认为自己不懂法,不会起诉,聘请律师又舍不得花钱,结果使有的案件本该通过合法途径解决而没有及时采取,或是错过了受理时限,或是通过非法途径,在损害了对方的同时,也给自己酿成了恶果。
当然,打官司,也有必要掌握一定的起诉常识,尤其是一些较为复杂的案件,更需要通过法律规定阐明自己的起诉理由及观点的正确性。
我国的法律种类繁多,《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法,《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑法》、《诉讼法》等属于基本法,涉及社会各个领域的专项法律称为实体法。
所有的法律法规都不是一成不变的,随着社会的进步和时间的推移,各项法律法规也在不断地修订完善,没有一个律师能完全靠自己的记忆把国家的各项法律法规完全刻在脑子里,律师遇到复杂的疑难的案件也要从书本上查找相关的法律法规。
打官司需要具备什么条件
打官司是维护当事人合法利益和社会安定的重要手段和方式。当某个公民受到刑事犯罪的侵害,他可以向公安机关报案,从而启动刑事诉讼程序;与他人发生民事或者其他权利义务纠纷,也可以向人民法院起诉,请求人民法院予以裁判,从而启动民事或者行政诉讼程序。但是,这个并不是说,只要发生了矛盾和争议,就一定要经过法院通过起诉解决。
到法院打官司,应当具备一定的条件,具体包括:
1、双方当事人都必须具有诉讼主体资格
这一资格在法律上是指具有诉讼权能力和诉讼行为能力。所谓诉讼行为能力,是指公民、法人或者其他组织在诉讼活动中,依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的资格。在民事诉讼活动中,没有诉讼权利能力,就不具备当事人的法律资格。诉讼行为能力,是指诉讼主体亲自进行诉讼活动,以自己的行为独立行使诉讼权利和履行诉讼义务能力。
只有既具有诉讼权利能力,又具有诉讼行为能力的人,才能独立行使诉讼权利和履行义务,如具有诉讼能力的人属于精神病、未成年等丧失诉讼行为能力,需要进行诉讼时,就应由其监护人、配偶、子女、父母或者养父母等代为进行诉讼。
一般说,具有诉讼行为能力的人都拥有诉讼权利能力,但享有诉讼权利能力的人却不一定具有诉讼行为能力。不具有诉讼行为能力的人,不能亲自进行诉讼活动,必须由其法定代理人代为进行诉讼活动。
2、诉讼争议的双方之间存在法律上的权利义务关系
法律上的权利义务,就是双方当事人发生争议,进而要求人民法院作出裁判的法律关系,因而也叫诉讼标的。法律关系在未发生争议时,它只是一般的法律关系,发生争议而未诉诸至法院的,也只是一般权利义务争议;只有发生争议而又已经诉诸法院、要求法院作出裁决的,才是诉讼标的,即诉讼意义上的权利义务关系。
3、诉讼必须在法定的追诉时效或者诉讼时效内提起
在法律规定的追诉时效或者诉讼时效期间内打官司,才可能在法院查清案件事实的基础上,获得胜诉。如果超出了法律规定的追诉时效和诉讼时效,虽然当事人仍然可以起诉,但失去了实体上的胜诉权,人民法院不再予以保护。
比如,刑事犯罪案件由于超过了法定的追诉时效,而使司法机关无法追究犯罪人的刑事责任;民事、行政案件中,由于超过了法定的时效期限,虽然查清了案件事实,除被告人自愿履行义务,否则人民法院无法硬性判决被告人承担义务。
因而,一旦诉讼时效过期,打官司也就没有什么意义了。
4、法律规定当事人有权通过司法途径解决纠纷
社会生活中,人们解决矛盾和纠纷的手段是多种多样的,矛盾纠纷的种类也多种多样。有些纠纷,比如商标权纠纷等,依照《中华人民共和国商标法》的规定,应由商标委员会作出终局裁决,而不能到人民法院打官司;双方当事人在合同中已经约定但还是发生纠纷的,需要提交仲裁机构仲裁,而不能向人民法院诉讼等。
只有依照法律规定可以提交人民法院进行审理解决的,并且在法院受案范围内的纠纷,才可以通过打官司解决。
上述条件同时具备的情况下,当事人双方对无法通过协商得到解决的纠纷,才可以向人民法院提起相应的诉讼,通过诉讼程序使所面临的矛盾和纠纷得以解决
在法律上,申诉、上诉、抗诉都是什么意思有什么区别还有什么其他“x诉”没有谢谢
申诉(审判监督制度):
当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定不服的,向人民法院或人民检察院提出申请,要求重新审判的诉讼制度,但不能停止判决、裁定的执行。
上诉(appeal):
当事人对人民法院所作的尚未发生法律效力的一审判决、裁定或评审决定,在法定期限内,依法声明不服,提请上一级人民法院重新审判的活动。
抗诉:
检察机关认为审判机关的判决或裁定有错误,以审判监督的名义而提起的诉讼。
(一)上诉、抗诉相同点
1.效力相同:都能引起人民法院的二审。
(1)对于人民检察院的抗诉,上级人民检察院如果认为下级人民检察院的抗诉不当,可以向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。
(2)被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉,以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。
2.审理法院相同:与一审法院有上下级关系
3.期限相同
(1)对地方各级人民法院第一审判决的上诉、抗诉期限为10日;
(2)对裁定的上诉、抗诉期限为5日,从接到判决书、裁定书的第2日起计算。
(3)因为附带民事部分依附于刑事诉讼,所以,对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限,应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。
(4)附带民事部分另行审判的,上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。
4.对象相同
(1)上诉和抗诉都只能针对地方各级人民法院一审未生效的判决和裁定,因此,对于最高人民法院作出的判决和裁定以及地方各级人民法院的二审判决和裁定不能上诉和抗诉。
(2)只能对判决和裁定提出上诉和抗诉,对于决定、调解不能上诉、抗诉。
刑事诉讼中的上诉期限VS民事诉讼及行政诉讼的上诉期限
①在民事诉讼、行政诉讼中,对第一审判决不服提起上诉的期限为15日;
②对第一审裁定不服提起上诉的期限为10日。
(二)上诉、抗诉不同点
1.主体
(1)上诉
①刑事被告人、自诉人及其法定代理人有独立、完整的上诉权。
②被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意有权提起上诉,这时上诉的主体仍然是被告人。
③附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,对附带民事诉讼部分享有完整独立的上诉权。
(2)抗诉
①有权提起二审抗诉的主体仅限于地方各级检察院,最高检察院不能按照第二审程序对最高法院第一审的判决、裁定提出抗诉。
②被害人没有上诉权,但有请求人民检察院提出抗诉的权利。
但被害人只能就一审的判决请求抗诉,对裁定不能请求抗诉。
被害人及其法定代理人(不包括近亲属)
不服地方各级法院第一审的判决的,请求检察院提出抗诉的期限为自收到判决书后5日以内,
有权请求检察院提出抗诉
检察院应当自收到请求后5日以内,作出是否抗诉的决定并且答复请求人。
2.理由:
(1)上诉:不需要任何理由,只要不服就可以上诉。
(2)抗诉:必须是检察院认为原裁判确有错误。
3.提起方式
(1)上诉:可以采用书面形式,也可以采用口头形式。
(2)抗诉:不能采用口头形式,应当提交抗诉书。
4.途径
(1)上诉:可以通过原审人民法院提出﹐也可以直接向第二审人民法院提出。
①通过原审人民法院提出。
上诉人通过第一审人民法院提出上诉的,第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。
符合法律规定的,应当在上诉期满后3日内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
②通过第二审人民法院提出。
上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的,第二审人民法院应当在收到上诉状后3日内将上诉状交第一审人民法院。
第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。
符合规定的,应当在接到上诉状后3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院,同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
(2)抗诉:
①提出抗诉应当通过原审法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级检察院,不能直接向第二审法院提出。
②原审法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级法院,并且将抗诉书副本送交当事人。
抗诉的理由“确有错误”,具体表现为:
(1)认定事实不清、证据不足的;
(2)有确实、充分证据证明有罪而判无罪,或者无罪判有罪的;
(3)重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的;
(4)认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或者造成严重社会影响的;
(5)免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑错误的;
(6)法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。
(一)上诉的撤回
1.期限内撤回:
(1)被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉,以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准;
(2)上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的,人民法院应当准许
2.期满后撤回:
(1)上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的,第二审人民法院应当审查。
(2)经审查,认为原判认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定准许撤回上诉;
(3)认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。
(4)被判处死刑立即执行的被告人提出上诉,在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。
(二)抗诉的撤回
1.期限内的撤回:检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审法院不再向上一级法院移送案件
2.期满后的撤回:在抗诉期满后第二审法院宣告裁判前撤回抗诉的,第二审法院可以裁定准许,并通知第一审法院和当事人
(三)撤回上诉、抗诉后第一审裁判的生效
1.期满前:对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件,第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效
2.期满后:对于在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉,第二审法院裁定准许的,第一审判决、裁定应当自第二审法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效
1.申诉
(1)对象:已经发生法律效力的裁决、裁定
(2)提起的主体:当事人及其法定代理人、近亲属、案外人
(3)受理的机关:包括原审法院及其上一级法院,还包括与上述各级法院对应的检察院
(4)提起的期限:一般为刑罚执行完毕后2年内
(5)法律后果
①申诉不停止生效裁决、裁定的执行
②申诉只是提起审判监督程序的材料来源,不能必然导致审判监督程序的开始
2.上诉
(1)对象:尚未发生法律效力的一审判决、裁定
(2)提起的主体:被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人、经被告人同意的被告人的辩护人及其近亲属
(3)受理的机关:受理上诉的机关只能是原审法院及其上一级法院
(4)提起的期限:不服判决的上诉期限是10日,不服裁定的上诉期限是5日
(5)法律后果
①上诉必然导致一审判决、裁定不能生效
②上诉必然会引起第二审程序
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