高价销售保健品是否一定构成诈骗罪
作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长，工作微信/电话：13802927667
今天在外地出差，在出租车上给承办检察官打了个电话，确认下午去检察院阅卷，司机听说我正在办理一起保健品诈骗案件，就说要问我几个困扰了他很久的问题。
他问我，既然现在卖保健品这么容易被搞成犯罪，为什么国家不直接取缔保健品行业？是不是只要卖保健品就都是诈骗罪？
我首先表示赞同他的第一个想法，在我看来，保健品行业以及绝大部分保健产品，确实没有太多存在的必要。但是关于卖保健品就构成诈骗罪的说法，还是要予以纠正。
说白了，既然国家没有对保健品行业一刀切，允许合法范围的销售保健品，那么从刑事犯罪的角度而言，保健品行业就具备了合法性的前提。在对个案进行刑事犯罪的审查时，也就不应对保健品公司一刀切，不能说只要有客户投诉、报案，就一定有人构成诈骗罪。
一、销售保健品的合法性前提、销售保健品被控诈骗罪的关键点在哪里？
先说一个细节，正规的保健品都有国家批准的产品批号，说明国家允许合法的销售保健品。那么保健品诈骗的关键环节在哪里？
举个例子更形象，上次也是在某地出差，高铁上一个大姐接了个电话，全程激情澎湃，而我只听到一句“你说我们这个产品神不神，医院都治不好的病我们能治好！”
我当时在想，基于“洗脑”对象的不同，这位大姐可能有以下风险：如果电话那头是公司员工或是下线，就这个语气以及沟通的内容，估计多半会和传销扯上点关系；如果电话那头是消费者，这样的销售手段极易会惹上夸大宣传或是虚假宣传。
而这里就牵扯出了保健品行业合法与违法的关键界限，即销售手段合法性与否。
二、从保健品公司的经营模式，看（保健品）诈骗罪案件的辩护思路
从整体性来说，现阶段保健品销售公司的经营模式一般分为三种：
第一种模式是一路黑的经营模式，公司资质不健全、经营范围没有保健食品、产品甚至是黑厂家生产的几毛钱一盒、没有任何功效的假冒伪劣产品，更不用提什么产品批号，公司在销售时配有虚假的话术、虚假体检报告、虚构产品具有药品功效等等手段，这是典型的诈骗罪，没什么可说的。但近些年，这种模式已经越来越少了。
第二种是合法销售模式，即公司有营业执照、有保健品销售的许可资质、产品是三证齐全的合格产品，没有违法违规的话术、没有通过欺骗手段宣传、销售保健品，这样一来赚钱就少了，但不会与诈骗罪扯上关系。
第三种是现阶段最常见的被控（保健品）诈骗罪的经营模式，公司有合法资质、有保健品销售的许可资质、产品是三证齐全的合格产品，但是公司的销售手段或多或少存在问题，这种模式下，是否成立诈骗罪就值得探讨了。
保健品这个行业很奇怪，一旦被公安立案，公安机关总能在成本价与销售价、产品功效、产品资质与公司资质、话术、销售方式等方面找出问题。司法实务中被认定为保健品诈骗的公司，多半都是因为销售手段有问题，比如关于消费者身体状况、产品功效的虚假话术、虚假体检报告、虚假产品功效的说明、将保健食品按照药品的功效进行宣传等等。因为存在这些所谓“虚构事实”的行为，从而被控构成诈骗罪。
三、是带有民事欺诈性质的销售保健品，还是具有非法占有目的的诈骗罪？
从刑事辩护的角度，如何对保健品公司的销售手段进行非罪、罪轻辩护，主要是看公司的销售手段是否“越界”。
何为越界？界限又在哪里？
对于具有合法性（主要为体现为前述资质）前提的保健品诈骗案件，涉案人员到底是成立民事欺诈还是刑事诈骗？到底是夸大宣传（从少到多）可能构成民事欺诈？还是虚假宣传（从无到有）涉嫌诈骗罪？
关于民事欺诈与刑事诈骗的界定，理论、实务中均没有权威、精准的划分标准。一般观点认为，在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。
所以说，对于每一起被指控为保健品诈骗的案件，司法实务中尚没有统一的标准去事先做出民事欺诈与刑事诈骗、罪与非罪的界定，必须要结合每一个具体的案件进行事实、证据的审查和认定和辩护。
四、销售价与成本价存在巨大偏差，是否一定就是诈骗？
保健品行业的普遍现象，保健品的成本价格一般与其销售价格存在较大的偏差，几倍、几十倍甚至上百倍。不少办案机关会将价格作为衡量诈骗罪的主要事实依据，认定成本远远悬殊于获利，所以涉案人员具有非法占有目的，所以成立诈骗罪。
保健品行业实际的利润要扣除大量的成本，这些成本并非全部来源于产品本身，包括花费在雇请员工、组织体检、宣讲会、组织旅游等方面的费用。实际上保健品公司的利润通常只有30％左右，但办案机关不管这些，办案机关会说你花掉的是“诈骗犯罪的成本”，是不会给你扣除的。
这样的逻辑本身就存在问题，如果保健品公司的经营模式本身就存在诈骗性质，这些实际投入当然应纳入诈骗犯罪成本的范畴，不影响罪名的成立。
但是对于一些定性存在争议的保健品诈骗案件，应综合全案的事实、证据（包括公司销售过程中实际投入在组织旅游、体检等方面的成本），作为衡量全案是否存在欺骗行为与非法占有目的依据。而非是先以诈骗罪对全案进行定性，再当然的将公司实际投入、支出，全部纳入诈骗犯罪成本的范畴。
所以要明确，这里我们讨论的“成本”并非是为了探讨犯罪数额是否扣除的问题，而是欺骗行为、非法占有目的是否具备，诈骗罪成立与否的罪与非罪的问题。
我是一名保健品销售人员，保健品到底有没有用啊
靠欺诈坑蒙拐骗老人,进行洗脑式保健品讲座欺诈，推销保健品的骗子不得好死。
题主说的奥利奇善壳寡糖已经被中国科学院各研究所官网置顶发布郑重声明，声明其是保健品营销骗子的欺诈伎俩。
壳寡糖这种东西已经出来10年了到目前还只能像做贼一样偷偷摸摸在地下会销卖。并且壳寡糖引发了各地保健品诈骗活动，请搜索
壳寡糖骗局
鉴于市场上出现以“中国科学院大连化学物理研究所”为宣传旗号，对以壳寡糖为原料的保健品进行夸大宣传和推广，骗子的行为引起了所里广大职工的公愤。中国科学院大连化学物理研究所（以下简称“大连化物所”）发表郑重声明。大连化物所从未授权任何单位使用“中国科学院大连化学物理研究所”、“中科院大连化物所”、“大连化物所”的名称和标识等相关知识产权进行保健食品的生产和推广。如发现虚假宣传或冒用大连化物所名义进行产品宣传和销售的行为，请立即向当地工商行政管理部门或食品药品监督管理部门举报，以维护自身的合法权益。
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另外，以下是各地工商的案例
北京市工商行政管理局丰台分局
行政处罚决定书
京工商丰处字（2015）第423号
当事人：北京中科惠泽糖生物工程技术有限公司
注册号：110102007070922
法定代表人：刘垒
经查：2013年8月31日至2014年5月9日，当事人利用自设网站对企业及产品进行宣传，宣传内容：“……中科惠泽作为一家以健康产品为主导，以老年养老服务等多元化发展的大型高科技现代化企业集团……”，“公司自创立以来，以改善和提高国民健康与疾病预防水平为己任，坚持走产、学、研相结合的道路，与中国科学院大连化学物理研究所、青岛海洋大学等著名科研机构结成战略合作伙伴关系，构建多个产学研合作交流平台，开发出一系列具有强大科研背景的高科技产品。”，“国家民政部原副部长、…张文范”、“国家卫生部原副部长、…殷大奎，卫生部原副部长、…张凤楼等领导，曾先后莅临公司指导工作”等内容。经核实，当事人是2004年6月21日经核准登记注册的有限责任公司（自然人投资或控股），不是“企业集团”，当事人对企业性质进行了虚假宣传。未与中国科学院大连化学物理研究所、青岛海洋大学等著名科研机构签订战略合作伙伴协议，与事实不符。同时，当事人在上述宣传中使用了国家机关工作人员的名义。
另查明：2013年1月至2014年4月，当事人在其发放的《奥利奇善与人体健康》宣传册中，在奥利奇善（OLIGOCHITOSAN壳寡糖）适用人群标题下，宣传奥利奇善胶囊功能为：“调节免疫、调节体液酸碱度；抑制癌细胞活性、防止分裂、扩散、转移；调节血脂；降血压；降血糖；增强肝脏功能、有效防止脂肪肝、酒精性肝损伤；防治骨关节病；增殖肠道有益菌、改善胃肠功能；调节内分泌；抗辐射；排除重金属。”在奥利奇善（OLIGOCHITOSAN壳寡糖）享寿健康之星标题中列举了刘传芳、梁世兴、宋淑清、任雅珊、叶秀香、高继贵、姚云、夏德才8位消费者服用奥利奇善胶囊后病情好转或症状消失，以宣传奥利奇善胶囊的治疗效果。经核实，当事人销售的奥利奇善胶囊是保健食品，批准文号为“卫食健字（2001）第0039号”，批准保健功能为“免疫调节”，不具有治疗功效。刘传芳、梁世兴、宋淑清、任雅珊、叶秀香、高继贵、姚云、夏德才8位消费者服用奥利奇善胶囊后病情好转或症状消失的案例无相关病历或者其它证明文件。
上述违法事实有当事人的陈述、书证、现场检查笔录证据佐证。
当事人的上述行为（虚假宣传），违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，属于经营者利用广告作引人误解的虚假宣传的行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定，责令当事人停止违法行为，消除影响，并作出行政处罚如下：罚款20000元；
当事人的上述行为（利用食品广告直接或者间接地宣传其产品的治疗作用），违反了《食品广告发布暂行规定》第七条的规定，属于经营者直接或者间接宣传疗效的行为；
当事人的上述行为（食品广告中利用消费者名义做证明的行为)，违反了《食品广告发布暂行规定》第九条的规定，上述两项违法行为依据《食品广告发布暂行规定》第十五条规定，责令当事人停止发布，并作出行政处罚如下：罚款10000元；
当事人的上述行为（在广告宣传中使用国家机关工作人员名义），违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（二）项的规定，依据《中华人民共和国广告法》第三十九条规定，责令当事人停止发布、公开更正。
我局于2015年6月5日向当事人送达了《行政处罚告知书》，当事人在规定的期限内未作出陈述、申辩。
当事人自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款交至就近银行，逾期不缴纳罚款，我局将依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）、（三）项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款，并申请人民法院强制执行。
如不服本处罚决定，可自收到本处罚决定书之日起60日内，向北京市工商行政管理局或丰台区人民政府申请复议；也可以自收到本处罚决定书之日起6个月内，依法向丰台区人民法院提起行政诉讼。
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济南市工商行政管理局
行政处罚决定书
济工商广处字〔2015〕120026号
当事人：济南广播电视台
法定代表人：张锋
宗旨和业务范围：宣传党的路线、方针、政策，正确把握舆论导向，搞好电台、电视台基础设施建设，利用电台、电视台搞好宣传教育；利用有线广播电视网络传输广播、电视的节目，为用户提供优质服务；参与规划管理我市宽带信息网络，负责宽带综合业务建设、多功能开发、经营。
根据国家工商总局广告监测平台监测发现，济南电视台娱乐频道、生活频道2014年12月1日至12月20日发布“金多莱牌银杏丹参壳寡糖胶囊”的广告,违反了有关法律法规的规定。经查，当事人于2014年12月1日至12月20日在济南电视台娱乐频道、生活频道播出的“金多莱牌银杏丹参壳寡糖胶囊”广告，“金多莱牌银杏丹参壳寡糖胶囊”是保健食品，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第十九条“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”的规定。广告费用3920元。
主要证据有：
证据一：对济南广播电视台授权委托人所作的询问（调查）笔录1份，证明当事人发布“金多莱牌银杏丹参壳寡糖胶囊”广告的事实及广告费用的相关情况。
证据二：当事人的《事业单位法人证书》复印件及其授权委托人身份证复印件、授权委托书各1份，证明当事人的单位登记情况和被委托人的身份。
证据三：当事人发布“金多莱牌银杏丹参壳寡糖胶囊”广告的广播音频文件1份，并摘录广播内容由当事人的委托人签字确认，证明当事人发布上述违法广告的事实。
证据四：当事人发布“金多莱牌银杏丹参壳寡糖胶囊”广告的广告费用收费发票1份，广告发布合同1份，情况说明1份，证明当事人发布违法广告的具体情况。
以上证据和笔录均由当事人、证据提供人签名（盖章）认可。
本案调查终结后，2015年4月24日本局向当事人直接送达了济工商广告字[2015]第120026号《济南市工商行政管理局行政处罚告知书》，告知当事人本局拟作出的行政处罚事实、理由、依据及处罚内容。当事人在收到告知书起三个工作日内未向本局陈述、申辩。
本局认为：当事人在济南电视台娱乐频道、生活频道播出的“金多莱牌银杏丹参壳寡糖胶囊”广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十九条“食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”的规定，构成发布违法保健食品广告的行为。
依据《中华人民共和国广告法》第四十一条“违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定，发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的，或者违反本法第三十一条规定发布广告的，由广告监督管理要产责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务”的规定，责令当事人停止发布
“金多莱牌银杏丹参壳寡糖胶囊”
保健食品广告，并处罚如下：1、没收广告费3920元；2、罚款3920元，上缴国库。
当事人应于收到本处罚决定之日起十五日内予以履行，将罚款缴到济南市区内银行代收罚款网点，逾期不缴纳，每日按罚款数额的3%加处罚款。
当事人如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定之日起六十日内向山东省工商行政管理局或济南市人民政府行政复议办公室申请复议，也可以在十五日内向济南市市中区人民法院提起诉讼。
逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼，又不履行本局处罚决定的，本局将依法申请人民法院强制执行。
本决定自送达当事人时发生法律效力。
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新华网重庆12月14日电(姜涛)近日,渝中局工商分局查获一起货值15万元的保健品虚假宣传案。据悉，渝中区工商分局较场口所接举报称：有人非法聚集老年人在该区纯阳洞兜售药品。接报后，该所执法人员迅速出动，前往该区纯阳洞14号重庆家力得保健食品有限公司进行检查。执法人员在该公司一会议室内发现有30名老人正在参加"家力得公司2011年大型感恩联欢活动"，一名销售讲解员一边组织观看保健品宣传片，一边讲解"活骨素"胶囊、
"金心舒"壳寡糖等药用疗效
，同时还有部分销售人员现场向老人们销售药品。
执法人员发现，"金舒心"壳寡糖的宣传资料上写有"服用金舒心胶囊可促使血糖水平明显下降；血压、血脂、血粘稠度指标恢复正常；癌肿组织体积缩小，小肿块逐渐消失"等字样。其"活骨素"胶囊的保健品亦涉嫌虚假宣传和冒用批号。执法人员当场将涉嫌虚假宣传保健食品予以暂扣，共计215盒、货值15万多元。目前，此案正在进一步调查处理中。来源新华网)
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2016年5月6日下午，石嘴山市工商行政管理局惠农区分局执法人员对惠农区静安市场内东南角处德圣保健食品经销部进行检查，发现该经销部在经销保健品时，涉嫌通过播放音像健康讲座对经销的保健品的商品性能向消费者做治疗中风偏瘫等疗效、预防癌症的保健功能宣传，其行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，涉嫌构成经营者利用其他方法对商品的性能作引人误解的虚假宣传经营行为。经批准，分局于2016年5月16日立案调查。
现查明：2016年5月6日，石嘴山市工商局惠农区分局执法人员依法检查此店，发现电脑正播放宣传壳寡糖胶囊的音像健康讲座，提取了当时播放的宣传壳寡糖胶囊的音像健康讲座的外存储器红色U盘1个。讲座中，主讲人自称李斌，讲述了对自己有养育之恩的二妈中风偏瘫，吃壳寡糖胶囊318天后，站立起来的身边亲人疾病治愈病列；并宣讲壳寡糖胶囊修复细胞和神经、抑制癌细胞、治愈早期乳腺癌、癌症的克星、远离癌症的功能。
国家卫生部批准的保健产品28种保健功效中，没有抑制癌症保健功效。《保健食品管理办法》第四条（四）项规定“保健食品的标签、说明书和广告不得宣传疗效作用。”;该办法二十三条规定“保健食品的标签、说明书和广告内容必须真实，符合其产品质理要求，不得有暗示可使疾病治愈的宣传。”
。在经营中，当事人积极配合公安部门给消费者退货，已清退完毕。
还在朋友圈卖药品、保健食品……注意你违法了
朋友们，眼熟吗？
提醒大家：
朋友圈不是法外之地，
在朋友圈骂人被罚1000元，在朋友圈卖高仿香烟获刑10个月，在朋友圈上传不当照片被刑拘……
再次提醒：在朋友圈发布虚假广告，售卖药品、保健食品、医疗器械等，都可能涉嫌违法甚至犯罪！
2019年6月，三人因在朋友圈售卖“水货”肉毒素、玻尿酸等美容针剂被检察机关以涉嫌生产、销售假药罪提起公诉。
生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
觉得都是个案，离自己太遥远？
未经审查不得发布以下类别广告
第二条：药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告的审查适用本办法。
未经审查不得发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告。
不得含有虚假或者引人误解的内容
第三条药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告应当真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容。
广告主应当对药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告内容的真实性和合法性负责。
不得违反《中华人民共和国广告法》有关规定，不得包含下列情形：
第十一条药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，不得包含下列情形：
（一）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员、军队单位或者军队人员的名义或者形象，或者利用军队装备、设施等从事广告宣传；
（二）使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明；
（三）违反科学规律，明示或者暗示可以治疗所有疾病、适应所有症状、适应所有人群，或者正常生活和治疗病症所必需等内容；
（四）引起公众对所处健康状况和所患疾病产生不必要的担忧和恐惧，或者使公众误解不使用该产品会患某种疾病或者加重病情的内容；
（五）含有“安全”“安全无毒副作用”“毒副作用小”；明示或者暗示成分为“天然”，因而安全性有保证等内容；
（六）含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容，“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容，“无效退款、保险公司保险”等保证性内容，怂恿消费者任意、过量使用药品、保健食品和特殊医学用途配方食品的内容;
（七）含有医疗机构的名称、地址、联系方式、诊疗项目、诊疗方法以及有关义诊、医疗咨询电话、开设特约门诊等医疗服务的内容;
（八）法律、行政法规规定不得含有的其他内容。
审查通过的广告内容不得随意改动
第二十条广告主、广告经营者、广告发布者应当严格按照审查通过的内容发布药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告，不得进行剪辑、拼接、修改。
已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查。
以下类别不得发布广告
第二十一条下列药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品不得发布广告：
（一）麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械；
（二）军队特需药品、军队医疗机构配制的制剂；
（三）医疗机构配制的制剂；
（四）依法停止或者禁止生产、销售或者使用的药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品;
（五）法律、行政法规禁止发布广告的情形。
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