民事诉讼的价值？民事诉讼的价值取向

民诉必考知识点之【民事诉讼与民事诉讼法】

民事诉讼法的基本原则在整个民事诉讼过程中发挥着根本性、统领性、普适性的指导作用，反映了民事诉讼的价值和目标。作为每年必考的理论性知识点，本讲自然是备考的重点之一。除了要吃透处分原则、辩论原则这两大经典原则外，还需关注民事检察监督原则以及2012年修法时新增的民事诉讼诚实信用原则。基本制度同样是常考领域，其中包括合议、回避、两审终审、公开审判四大制度，近年来的主要考查方式是结合案例，将某项基本制度与具体制度或规则相连接，进行综合考查。例如：2018年客观题考查了回避的法定事由、决定主体和救济机制；2016年卷三第35题考查了审判程序类型与审判组织形式的对应关系；2015年卷三第36题考查了回避制度;2014年卷三第35题考查了法律面前人人平等原则在民事诉讼基本原则领域的体现以及平等原则与同等和对等原则的区分；2014年卷三第37题考查了民事诉讼诚信原则的内涵和具体要求。此外，2015年《民诉解释》细化了自行回避、依申请回避、决定回避的具体情形，并对公众查阅裁判文书的条件和不同情形下的处理方式进行了规定，对这些新增或修改内容考生均应给予专门关注。

重要考点提示

1.基本原则部分

(1)当事人诉讼地位平等原则与同等原则、对等原则的区分。(2)辩论原则的内涵、适用范围；辩论权的享有主体以及辩论的方式、内容和效力。(3)处分原则的适用范围、处分权的对象和效力。(4)民事诉讼诚实信用原则的适用对象、具体体现,

与处分原则的关系。（5）民事检察监督原则的适用对象、具体体现、主要手段。

2.基本制度部分

（1）法定不公开审理与依申请可以不公开审理的情形区分；不公开审理与不公开质证的情形区分；公众的裁判文书査阅权。（2）回避制度的适用对象、三种回避方式及相应的回避情形、决定机关与救济机制，与仲裁中回避制度的异同。（3）独任制的适用范围、陪审制的适用范围、审判组织形式与程序类型的关系，诉讼与仲裁中合议的方式差异。（4）一审终审的特殊情形。

历年命题点

多项基本原则的综合考查；民事诉讼诚实信用原则；处分原则与辩论原则；平等原则与同等原则、对等原则；民事检察监督原则；合议制度；回避制度；公开审判制度；一审终审的特殊情形。

一、民事诉讼法的基本原则

依据《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼法的基本原则包括：同等原则与对等原则（第5条）、当事人诉讼权利平等原则（第8条）、法院调解原则（第9条）、辩论原则（第12条）、民事诉讼诚实信用原则（第13条第一款）、处分原则（第13条第二款）、检察监督原则（第14条）、支持起诉原则（第15条）。此外，鉴于法院调解原则的重要性及其与具体制度和规则的紧密联系，本书将在第七讲对法院调解进行专门讲授，在本讲中暂不涉及。

（―）当事人诉讼地位平等原则

《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”该原则又被简称为平等原则。

1.平等原则的具体要求

（1）无论身份、诉讼中的角色、实体法上有无过失，民事诉讼当事人在诉讼上的地位一律平等；

（2）当事人有平等地使用诉讼权利的手段；

（3）人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利；对当事人在适用法律上一律平等。

2.民事诉讼当事人各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务。

注意：诉讼权利同等、诉讼义务对等不等于诉讼权利义务相同。双方当事人的诉讼权利有些相同，有些则不相同但相对应，即诉讼权利和诉讼义务的相同性与对应性。

（1）诉讼权利义务的相同性。例如：诉讼双方当事人均有权委托诉讼代理人、向法院提交证据、申请法院调取证据、申请回避、申请保全、参加庭审、进行辩论、提出上诉，等等。

（2）诉讼权利义务的对应性即区别性。例如：原告享有起诉权，被告享有应诉答辩权、反诉权；原告有权选择管辖法院，被告有权提出管辖权异议；原告有权提出、放弃、变更诉讼请求，被告有权承认、反驳诉讼请求；等等。

3.法官中立与当事人诉讼地位平等。

（二）同等原则与对等原则

《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”

1.同等原则：在民事诉讼中，外国当事人（外国人、无国籍人、外国企业和组织）与中国当事人（公民、法人和其他组织）具有平等的诉讼地位，有同等的诉讼权利义务，不因当事人是外国人而限制或扩大其诉讼权利，或者减少或加重其诉讼义务。

2.对等原则：在民事诉讼中，遇有外国法院对中国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中国法院也相应地限制该国公民、企业或者组织的民事诉讼权利。

（1）同等是常态；对等是报复。

（2）平等原则与同等原则、对等原则：平等原则针对的是诉讼当事人双方之间的关系，适用于所有的民事诉讼中；同等和对等原则针对的是国内与涉外、中国当事人与外国当事人之间的关系，适用于涉外民事诉讼领域。

（三）辩论原则

《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”

1.辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用于非讼程序和执行程序。

注意辩论原则不等于法庭辩论环节

2.辩论权是当事人的专属权利，仅当事人享有辩论权，法院、其他诉讼参与人不享有辩论权。

注意当事人的诉讼代理人同样不享有辩论权，因为代理人是基于当事人的委托或法律的规定以当事人的名义进行辩论，其本身并没有辩论权。

3.辩论权的行使方式：口头辩论+书面辩论。

注意原告起诉、被告答辩都是辩论原则的体现，因此原告提交起诉状、被告提交答辩状均属于书面辩论的具体方式。

4.辩论的内容：（1）实体问题（事实问题、证据问题）;（2）法律问题；（3）程序问题。

5.辩论权对审判权的约束：当事人主张和辩论的对象是法院审理和裁判的对象,当事人主张和辩论的事实及证据是法院裁判的依据；对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。

【例】在实践中，剥夺当事人辩论权的常见行为主要包括：

审判人员不允许当事人行使辩论权利；以不送达起诉状副本或上诉状副本等方式，致使当事人无法行使辩论权；应当开庭而不开庭；违法缺席判决。

需要注意的是，依法作出的缺席判决并不违反辩论原则。

（四）处分原则

《民事诉讼法》第13条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

1.处分权是当事人的专属权利，诉讼代理人、证人等其他诉讼参与人均不享有处分权。

2.适用范围：当事人在整个诉讼过程中都可依法行使处分权。

辩论权和处分权都是当事人的专属权利，但是二者的适用范围不同。

辩论原则仅适用于诉讼程序，不适用于执行程序和非讼程序；

而处分原则既适用于诉讼程序，也可能适用于非讼程序和执行程序。

3.当事人处分的内容：自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利，即实体性处分与程序性处分。对民事实体权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现，例如，诉讼中自认、认诺、放弃主张、接受调解等；但处分程序权利不一定涉及对实体权利的处分，例如当事人放弃委托诉讼代理人。

4.处分权的行使方式：（1）明示处分；（2）默示处分。

5.处分权的相对性、有限性：当事人行使处分权须符合法律规定，不能损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，即依法处分、诚信处分。

当事人的处分权与法院的审判权（诉权与审判权）构成了民事诉讼程序的核心和主线，二者之间相互制约。

一方面，法院裁判不能超出当事人的请求范围，体现了处分权对审判权行使范围的限制；另一方面，当事人行使处分权须遵循依法处分的要求，法院代表国家对当事人行使处分权的行为进行监督，体现了审判权对处分权的约束作用。

【例】甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理过程中，借款事实得以认定，同时法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙返还甲借款本金2万元、利息600元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的?①

该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益

该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则

该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则

该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则

【例】审判权约束处分权的具体体现：（1）对于确认身份关系的案件，不适用自认；（2）原告申请撤诉，但是法院审查后认为撤诉将损害国家利益、社会公共利益的，不予准许。

【真题回放】（2014年卷三第79题）当事人可对某些诉讼事项进行约定，法院应尊重合法有效的约定。关于当事人的约定及其效力，下列哪些表述是错误的？②

A.当事人约定“合同是否履行无法证明时，应以甲方主张的事实为准”，法院应根据该约定分配证明责任

B.当事人在诉讼和解中约定“原告撤诉后不得以相同的事由再次提起诉讼”，法院根据该约定不能再受理原告的起诉

C.当事人约定“如果起诉，只能适用普通程序”，法院根据该约定不能适用简易程序审理

D.当事人约定“双方必须亲自参加开庭审理，不得无故缺席”，如果被告委托了代理人参加开庭，自己不参加开庭，法院应根据该约定在对被告两次传唤后对其拘传

答案：ABCD，本题考察当事人处分权的适用范围和效力，证明责任具有法定性，只能由法律和司法解释直接规定，当事人无权约定，因此选项A表述错误，当选。诉权常被喻为当事人的宪法性权利，因此当事人无权通过合意约定的方式剥夺某一方当事人的诉权，选项B的表述错误，当选。简易程序的适用范围由法律直接规定，当事人可以将法律规定的某些本应适用普通程序审理的案件，约定适用简易程序审理，但无权将本应适用简易程序审理的案件约定适用普通程序，因此选项C中的表述错误，当选。拘传等强制措施的适用对象和适用条件只能法定，不允许约定，因此选项D的表述错误，当选。

（五）民事诉讼诚实信用原则

《民事诉讼法》第13条第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”

1.立法背景：恶意诉讼、虚假诉讼频发；当事人、诉讼参与人的不诚信行为频发；“执行难”问题。

2.诚实信用原则的适用对象：当事人、其他诉讼参与人、法院，即所有参与民事诉讼的主体均受诉讼诚实信用原则的约束。

注意：法院同样需要遵守诉讼诚实信用原则。

6.诚实信用原则VS处分原则：二者并不矛盾，诚实信用原则的内涵与处分原则所

要求的依法处分一脉相承。

【例】民事诉讼诚实信用原则在民事诉讼法律制度中的具体体现主要有哪些？

(1)当事人及时提供证据的义务与证据失权制度。

《民事诉讼法》第65条：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，必要时应向法院申请延期举证。未申请延期而逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款(2015年《民诉解释》第101条、第102条对逾期举证的法律后果进行了细化规定)。

(2)对恶意诉讼、恶意调解等行为的规制措施。

《民事诉讼法》第112条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《民事诉讼法》第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

(3)第三人撤销之诉制度(《民事诉讼法》第56条第三款)。

(4)对当事人撤回自认的严格限制。

(5)法官在各类程序中遵守审限的职责；法官依法保障当事人行使各项民事诉讼权利的职责。

(6)证人如实作证的义务(《民事诉讼法》第72条、《民诉解释》第119条)。

《民诉解释》第119条：“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。”

(7)鉴定人在法定情形下的出庭义务及不出庭的双重法律后果(《民事诉讼法》第78条)。

(8)二审中的禁反言(2015年《民诉解释》第342条)。

当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。

(9)检察机关行使民事检察权时的诚信义务。

《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第4条规定：人民检察院办理民事诉讼监督案件，应当坚持公开、公平、公正和诚实信用原则。

【真题回放】(2014年卷三第37题)根据《民事诉讼法》规定的诚信原则的基本精神，下列哪一选项符合诚信原则？①

A.当事人以欺骗的方法形成不正当诉讼状态

B.证人故意提供虚假证言

C.法院根据案件审理情况对当事人提供的证据不予采信

D.法院对当事人提出的证据任意进行取舍或否定

答案：C。按照民事诉讼诚实信用原则的内涵和具体要求，当事人和其他诉讼参与人、法院均应当诚实守信地依法行使权利或职权，以欺骗方式形成诉讼、故意作伪证、法院恣意认证均有违诚信原则的精神和要求，而法院对当事人提供的证据不予釆信是其依法行使认证权的应有权限，因此选项C当选。

(六)民事检察监督原则

《民事诉讼法》第14条：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”

1.监督范围和监督对象：民事审判检察监督+民事执行检察监督

(1)对生效民事判决、裁定、调解书的监督。

(2)对审判程序中审判人员违法行为的监督：对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，检察机关有权通过检察建议的方式进行监督。

(3)对民事执行活动的监督。

2.民事检察权的性质和功能：公权力对公权力的监督；以法院审判权和执行权为监督对象。

提示民事检察监督权属于公权制约型监督，包括对法院行使审判权和执行权的行为进行监督，而不包括当事人、其他诉讼参与人的行为。

3.多元化的监督方式：抗诉+检察建议(再审检察建议+对人检察建议+其他检察建议)

(1)传统监督方式：抗诉

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，发现有《民事诉讼法》第200条、第208条规定情形的，应当向同级人民法院提出抗诉。

(2)新型监督方式：检察建议(再审检察建议+对人检察建议+其他检察建议)各级检察机关向同级法院提出仰审检察座议的，须经该人民检察院检察委员会讨论决定(2015年《民诉解释》第416条)。

注意抗诉VS检察建议

(七)支持起诉原则

《民事诉讼法》第15条：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”

1.支持起诉的前提：(1)发生了损害国家、集体或个人民事权益的违法行为;(2)受害主体没有向人民法院起诉，即受害主体限于自己的能力或岀于某种顾虑，没有向人民法院请求司法保护。

注意支持起诉原则主要体现了保护弱势群体的理念，因此通常适用于家暴、劳动纠纷、儿童权益保护、老年人权益保护等类型的案件中。

2.支持起诉的主体类型限制：只能是机关、社会团体、企业事业单位，不能是自然人，即公民个人不能支持他人起诉。

提示检察机关有权支持提起民事公益诉讼（《民事诉讼法》（2017年修正）第55条第二款）：人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。

【例】支持起诉的具体情形：共青团支持受害青年起诉；妇联支持遭受家庭暴力的妇女起诉；工会支持劳动权益受到损害的职工起诉；消费者协会支持权益受损的消费者提起诉讼；等等。

3.支持起诉者不能以自己的名义提起诉讼，享有原告主体资格的是被支持的主体,即权益受到损害的主体。

注意支持起诉基本原则与民事公益诉讼之间并无关联，公益诉讼中法定的机关、社会团体等非民事实体权利义务关系的直接主体，具有原吿的主体资格；而支持起诉的主体并不享有原告的主体资格。此外，支持起诉的主要功能在于保障弱势群体有效行使诉权；而公益诉讼制度的主要功能在于维护国家利益和社会公共利益。

4.支持的方式：通常包括道义上的支持、物质上的援助以及法律知识上的帮助。

1.当事人的下列诉讼行为中，符合处分原则相关理念和具体要求的有?①

A.张某准备将损害其住所的社会青年梁某起诉至法院，后张某因担心请求全额赔偿诉讼成本过高，遂仅按照其实际损失额的一半起诉至法院

B.某演员以作家程某的新书损害其名誉权为由，向法院起诉赔偿精神损失100万元并赔礼道歉。后经媒体曝光后，该演员又主动将赔偿额降至1元

C.甲公司为了避免对外承担债务，在诉讼过程中主动承认了对乙的赌债

D.甲公司以商标侵权为由，将乙公司诉至法院，要求赔偿6万元，乙公司承认了侵权事实，也同意按照甲公司的请求赔偿6万元

答案：ABD本题考査处分原则的基本内涵，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利选项A中当事人可以自行决定诉讼请求的具体数额；选项B中当事人有权变更诉讼清求的具体数额；选项C中赌债威于法律禁止的债务，并非依法处分，因此不符合处分原则的要求；选项D中当事人有权自认和认诺。

2.徐某是一位从事公益事业多年的社会活动家，为A省的教育事业发展提供了诸多物质支持。李某曾是徐某的大学校友，对徐某在当地的声望十分嫉妒，遂编造了许多有损徐某名誉的新闻并借助网络大肆传播，对徐某造成了极其不良的影响。气愤之下，徐某将李某诉至法院要求判决李某赔偿其精神损失费1万元。在案件审理过程中，李某名誉侵权的事实得以认定，同时法院还查明李某编造的假新闻给徐某的事业发展造成了极大阻碍，遂判决李某赔偿徐某精神损失和物质损失共计2万元，并在A省的核心报刊上公开赔礼道歉。关于该案，下列表述中说法正确的有？①

A.该判决符合法律规定，实事求是，全面有效地保护了权利人的合法权益

B.该判决不符合法律规定，有违司法被动性和不告不理的基本理念

C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则

D.该判决不符合法律规定，违反了同等原则

答案：BCO依据处分原则的要求，原告的诉讼请求划定了审判权的行使范围，法院既不能超判也不能漏判，这体现了当事人处分权对法院审判权的限制。本案中原告徐某的诉讼请求是要求被告赔偿精神损失，而法院的裁判结果是要求被告赔偿原告精神损失和物质损失，并公开赔礼道歉，这显然是超出了当事人的诉讼请求进行裁判，违反了处分原则的要求.同时也背离了司法被动性和不告不理的理念。因此，选项B和选项C的说法正确，当选。

3.下列各选项中，哪些体现了民事诉讼诚实信用原则的基本要求？②

A.某民间借贷案件中，法官张某发现原被告之间恶意串通、虚构纠纷，企图借助诉讼来侵害案外人刘某的合法权益，遂判决驳回其诉讼请求并处以罚款2000元

B.某房屋租赁合同纠纷中，被告黄某在未申请延期的情况下逾期提供证据，审理该案的法官何某要求黄某说明其逾期举证的理由，黄某称自己工作太忙所以忘了，法官何某认为黄某的理由不成立，遂对其进行训诫并罚款1000元

C.当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证

D.法官在审理民事案件时，必须严格遵守《民事诉讼法》中有关审理期限的规定

答案：ABCD一本题的关键问题在于明晰民事诉讼诚实信用原则的适用主体包括但不限于当事人，还包括其他诉讼参与人和法院。选项A中法院对当事人恶意诉讼行为的规制，选项B中要求当事人在举证时限内进行举证，均体现了诚实信用原则对当事人行为的约束。选项C中鉴定人在法定情形下的出庭义务，体现了诚实信用原则对其他诉讼参与人行为的约束匸选项D中要求法院严守审限的相关规定，体现了诚实信用原则对法院的约束。

4.关于民事诉讼法基本原则的内涵和具体表现，下列哪一说法是正确的?③

A.法院裁判对象的范围应当与当事人诉讼请求的范围相一致，这是辩论原则的体现

B.未经质证的证据不得作为法院定案的依据，这体现了民事诉讼以事实为依据、以法律为准绳的原则

C.当事人双方均有权申请回避、决定是否委托诉讼代理人，这是当事人诉讼权利平等原则的体现

D.当事人均享有申请回避的权利，但仅被告有权提出管辖权异议，这在一定程度上违背了诉讼权利平等原则的内在要求

答案：Co选项A涉及法院裁判范围与当事人诉讼请求范围之间的关系，体现了处分原则，因此说法错误。选项B中涉及事实和证据问题，应当是辩论原则的体现°诉讼权利平等同时蕴含了权利的相同性和权利的对应性，原告选择管辖的权利与被吿提出管辖权异议的权利虽不相同，但是相对应，同样是平等原则的应有之义，因此选项D的说法错误。

二、民事诉讼基本制度

(一)公开审判制度

1.公开的范围和对象

(1)范围：开庭审理的过程+法院判决的宣告过程+裁判文书；

(2)对象：向社会公开、媒体公开、公众公开；允许旁听和报道。

注意无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开，宣判一律公开。

2.公开审判制度的例外

(1)法定不公开审理的案件(应当不公开)：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的其他情形。

(2)依当事人申请不公开审理的案件(可以不公开)：涉及商业秘密的案件；离婚案件。

“商业秘密”是指

生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术

秘密、商业情报及信息

(2015年《民诉解释》第220条)。

提示依申请不公开审理的案件中，当事人仅有程序上的申请权，法院享有最终的决定权，因此该类案件也称为“可以不公开审理”的案件。此外，当事人申请不公开审理无须另一方当事人的同意，只要有一方当事人申请不公开且法院认为符合法律的相关规定，就可以不公开审理。

【例】大花与大马在一次“驴友”聚会中相识并闪婚，婚后由于大马贪玩网游且喜欢与异性接触，两人摩擦不断、矛盾日益激化，大花遂决定“闪离”，并向法院提交了证明大马有婚外情的照片和录音带。该案的特殊性在于，其属于离婚案件与涉及个人隐私的案件相竞合的情形。当离婚与个人隐私竞合时，按照个人隐私案件对待，实行法定不公开审理的制度。但需要考生特别注意的是，离婚案件并不必然涉及个人隐私，不得对个人隐私作过分扩大化的解释。换言之，部分离婚案件可能因为涉及个人隐私而成为法定不公开审理的案件，此时该类案件被界定为涉及个人隐私的案件而不属于离婚案件;而依申请不公开审理情形中的离婚案件，仅指那些不涉及个人隐私的离婚案件。

3.公开审理与其他具体制度的关系

(1)公开审理与开庭审理：开庭审理不等于公开审理；不公开审理不等于不开庭审理

提示民事诉讼以公开开庭审理为原则，以不公开开庭审理为例外。仲裁以不公开开庭审理为原则，以公开开庭审理和书面审理为例外。

(2)法定不公开审理VS法定不公开质证

依据2015年《民诉解释》第103条第三款的规定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不得公开质证。

注意考生在记忆时不要混淆了法定不公开审理的情形与法定不公开质证的情形。不公开审理的案件自然不公开质证，但是公开审理的案件不必然均公开质证。法定不公开质证的情形与法定不公开审理的情形并不完全等同，涉及商业秘密的证据是法定不公开质证的证据，但涉及商业秘密的案件仅是依申请不公开审理的案件。因此，无论是否公开审理涉及商业秘密的案件，在对涉及商业秘密的相关证据进行质证时均应采用不公开质证的方式。

【例】A公司与B研究所针对某种减肥养颜产品的配方专利发生争议并诉至法院，在开庭审理前，被告A公司以该纠纷涉及公司商誉和商业秘密为由，申请法院对本案不公开审理。法院进行审查后，认为该案可以公开审理，遂没有准许被告的请求而是决定公开审理。在本案中，损害商誉并非依申请不公开审理的法定事由，且涉及商业秘密也仅属于“可以”不公开审理的情形，法院对此享有最终的决定权，因此法官决定公开审理此案的做法并无不妥。但是在公开审理的过程中，如果对涉及该产品配方等牵涉商业秘密、技术信息的证据进行质证时，法院应当对此部分证据不公开质证。

(3)公开审理与裁判文书说理制度

《民事诉讼法》第152条第一款规定，判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。第154条第三款规定，裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。上述两个条文都是公开审判基本制度的具体体现，即基本制度与具体制度之间的关系。

(4)公开审理与公众的裁判文书查阅权(2015年《民诉解释》第254、255条)

《民事诉讼法》第156条规定：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

①公民、法人或者其他组织申请查阅发生法律效力的判决书、裁定书的，应当以书面形式向作岀该生效裁判的法院提出，并提供具体的案号或者当事人姓名、名称；

②判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的，法院应当引导申请人自行查阅；

③判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开，且申请符合要求的，法院应当及时提供便捷的查阅服务；

④判决书、裁定书尚未发生法律效力或者已失去法律效力的，法院不提供查阅并告知申请人；

⑤发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的，应当告知申请人向作出生效裁判的法院申请查阅；

⑥申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，不予准许并告知申请人。

提示：民事公益诉讼的调解书，可以允许公众查阅。

(—)回避制度

1.回避的适用对象：参与本案审理的法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、检察人员、执行人员。

(1)审判人员不等于审判员：人民陪审员和助理审判员都属于审判人员。书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定

(2)证人不适用回避制度，但可以通过限制证人旁听庭审等措施，防止其受到干扰或串供。

注意依据《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》第6条的规定，专家辅助人的回避，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定中有关鉴定人回避的规定。

【例】美美与靓靓是大学同窗，二人均是奢侈品的狂热爱好者，在某次同学聚会时，二人因争论谁是当年学校里最时髦的女生而发生口角，美美一气之下将靓靓刚刚购买的IphoneX砸在地上摔坏。靓靓遂将美美诉至法院，要求其赔偿损失1万元并公开赔礼道歉。在诉讼过程中，美美委托其在某律所执业的男朋友大黄担任自己的诉讼代理人，靓靓则向法院申请聚会时同样在场的自己的男朋友大强作为证人出庭作证。对此，靓靓向法院申请大黄回避，理由是伴侣关系构成了利害关系；美美则主张申请大强回避，理由是大强作为靓靓的男朋友，肯定不会客观提供证言。

考生在分析该类案件时，不要急于去寻找是否存在法定的回避事由，而是先判断被申请回避的人员是否属于回避制度的适用范围。本案中被申请回避的大黄是被告的委托诉讼代理人，其不是回避制度的适用对象；而被申请回避的大强属于本案中的证人，由于证人具有不可替代性，因此不适用回避制度。

(3)检察人员

人民检察院办理民事诉讼监督案件，实行回避制度，其回避的事由同样是《民事诉讼法》第44条规定的情形(《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第9条、第18条)。

2.回避的方式：自行回避；依申请回避；决定回避。

注意当事人及其代理人有权申请回避；回避申请的提出时间是案件开始审理时，回避的事由在此后才知道的，可以在法庭辩论终结前提出。

3.回避的法定事由(《民事诉讼法》第44条，2015年《民诉解释》第43~46条)(1)审判人员应当回避的情形

是本案当事人或者当事人近亲属；

本人或者其近亲属与本案有利害关系；

担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员；

是本案诉讼代理人的近亲属；

本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权；

⑥与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理。

提示出现上述情形时，若审判人员没有自行回避，当事人有权申请其回避。

(2)当事人申请回避的法定情形

接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动；

索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益；

违反规定会见本案当事人、诉讼代理人；

为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案；

向本案当事人及其受托人借用款物；

有其他不正当行为，可能影响公正审理。

(3)审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。

(4)在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制。

【规律】适用自行回避的情形通常是审判人员有某些客观存在的利害关系(内在原因)；适用依申请回避的情形通常是审判人员有某些不正当行为或活动(外化行为)；而决定回避则属于上述两种回避均失灵时的兜底方式。

4.回避的决定权：不同的回避对象、对应不同的决定主体。

（1）法院院长担任审判长时的回避：审判委员会决定；

（2）审判人员的回避：法院院长决定；

（3）其他人员的回避：审判长决定；

（4）检察人员的回避：检察长的回避，由检察委员会讨论决定；检察人员和其他人员的回避，由检察长决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持,检察长不得参加。

提示考生要注意区分民事诉讼中回避的决定权与仲裁中、刑事诉讼中回避决定权的差异。

5.回避决定的救济机制

法院对回避申请应在3日内作出决定，申请人在申请被驳回后，可以申请本院复议一次，但在复议审查期间，被申请回避人员不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。

注意被决定回避的人员无权申请复议。

6.回避的法律效力

(1)被申请回避的人员在人民法院作岀是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外；

(2)法院作出回避的决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力。

【比较】

此处不同于仲裁，因回避而重新选定仲裁员后，当事人可以请求仲裁程序

重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定程序是否重新进行。此

外，《仲裁法》中没有规定仲裁当事人可以对仲裁庭的回避决定申请复议。

表：民事诉讼中的回避制度

仲裁中的回避制度

【例】甲乙名誉权损害赔偿一案，在案件第二次开庭中，原告甲得知陪审员王某与乙是大学同班同学，遂申请王某回避。在本案中：

(1)对于人民陪审员王某是否回避，由院长作出决定。因为陪审员属于审判人员，审判人员的回避由院长决定。

(2)在法院作出是否回避的决定之前，王某不得继续参加庭审，除非案件需要采取紧急措施。

(3)若法院决定王某不回避，甲不服，其可否向上一级人民法院申请复议？

答案：不能，其只能向作出决定的法院申请复议，即同级复议。

(4)若法院决定王某回避，则之前的程序是否有效？

答案：有效，不影响之前程序的效力。

【真题回放】(2015年卷三第36题)某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前，法院书面告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时，许某未提出回避申请。开庭后，许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟，遂提出回避申请。关于本案的回避，下列哪一说法是正确的？①

A.许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请

B.法院对回避申请作出决定前，丙不停止参与本案审理

C.应由审判长决定丙是否应回避

D.法院作出回避决定后，许某可对此提出上诉

答案：A。选项A考查回避申请的提出时间，回避申请应当在开始审理时提出，但在开始审理后才知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出，因此选项A说法正确。选项B考查回避申请的法律效力，提出回避申请后、回避决定作出前，被申请回避的人应当暂停本案的审理工作，但需要采取紧急措施的除外，因此在法院对回避申请作出决定前，丙应当暂停参与本案审理，选项B说法错误。选项C考查回避的决定权主体，依据《民事诉讼法》的规定，审判人员的回避由院长决定，其他人员的回避由审判长决定，本案中人民陪审员属于审判人员，其回避应当由院长决定，选项C说法错误。选项D考査回避的救济措施，当事人对驳回回避申请的决定不服的，可以申请同级复议一次，而不是上诉，因此选项D说法错误。

【实战演练】孙某诉朱某借款合同纠纷案，朱某得知人民陪审员唐某曾违反规定私下会见孙某的代理律师李某，遂向法院提出回避申请。关于本案的回避，下列表述中正确的有?②

A.唐某有权就回避决定申请复议

B.朱某申请回避时，必须说明理由

C.唐某的回避应由法院院长决定

D.朱某应向法院院长提出针对唐某的回避申请

答案：BC。本题考查回避制度的相关具体规定。当事人有权对回避决定申请回避，被决定回避的主体无权申请复议，唐某作为被回避的对象，没有复议申请权，因此选项A的说法错误。审判人员违反规定会见本案的诉讼代理人，属于依申请回避的情形，当事人在申请回避时应当说明理由，选项B的说法正确。人民陪审员属于审判人员，其回避应当由院长决定，选项C的说法正确。选项D没有法律依据，不当选。

(三)合议制度

1.合议制：由三名以上审判人员组成的合议庭对案件进行审理的制度。又分为混合式合议庭(陪审制)与单一式合议庭，前者由审判员和人民陪审员共同组成合议庭;后者只有审判员参与组庭。

2.与合议制相对应的审判组织形式是独任制，是指由一名审判员对民事纠纷案件进行审理、作出裁判的制度。

独任制的适用范围包括:

(1)基层人民法院及其派出法庭审理的简单案件。

注意适用简易程序审理的案件适用独任制，但是适用独任制的案件并不限于简易程序案件，还包括大多数非讼程序案件。在诉讼案件领域，独任制与简易程序捆绑在一起；在非讼案件领域，以独任制为主、单一式合议制为辅。

(2)适用特别程序审理的非重大、疑难的宣吿公民失踪、死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件.确认调解协议的案件,实现担保物权案件。

提示非讼程序中适用合议制(审判员组庭)的案件：选民资格案件一律适用单一式合议制)；重大疑难的宣告失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、限制行为能力、认定财产无主、确认调解协议、实现担保物权案件；公示催告程序的除权判决阶段。

(3)公示催告程序的公示催告阶段。

(4)督促程序。

注意二审程序中一律不能适用独任制；中级及以上级别的法院不能适用独任制审理案件。

3.需要另行组成介议庭的案件：发回重审案件；再审案件。

4.陪审制的适用范围：适用第一审普通程序审理的争讼案件

(1)不限于基层法院，各级法院适用一审普通程序审理的诉讼案件均可有陪审员参加。

(2)非讼程序案件一律不适用陪审制，陪审员参加的是争议案件的合议庭。

(3)只要是适用第一审普通程序审理的诉讼案件，均可吸收陪审员参加合议庭,包括一审普通程序案件、二审发发回重审的案件和适用第一审程序进行再审的案件。

注意适用第一审普通程序审理的案件不等于第一审案件

(4)人民陪审员不能担任审判长，不能在简易程序中担任独任审判员。

5.合议庭的评议原则：少数服从多数；合议庭不能形成多数意见时，报请审判委员会。不同意见必须如实记入合议笔录，对裁判持不同意见的审判人员需要在裁判文书上签字。

注意诉讼中合议庭的评议原则不同于仲裁庭的评议原则，后者在不能形成多数意见时，首席仲裁员享有决定权，且持不同意见的仲裁员可以不签字。

表：程序类型与审判组织形式的关系

【真题回放】（2016年卷三第35题）不同的审判程序，审判组织的组成往往是不同的。关于申判组织的适用，下列哪一选项是正确的？①

A.适用简易程序审理的案件，当事人不服一审判决上诉后发回重审的，可由审判员独任审判

B.适用简易程序审理的案件，判决生效后启动再审程序进行再审的，可由审判员独任审判

C.适用普通程序审理的案件，当事人双方同意，经上级法院批准，可由审判员独任审判

D.适用选民资格案件审理程序的案件，应组成合议庭审理，而且只能由审判员组成合议庭

答案：D,发回重审的案件必须适用合议制，可以是单一式合议制也可以是陪审制，但不得适用独任制，选项A的说法错误再审案件一律适用合议制，因为属于特殊救济程序，即使是简易程序案件的再审，仍须适用合议制，选项B的说法错误。适用普通程序审理的案件，只能用合议制，当事人无权另行约定，选项C的说法错误，选民资格案件只能用单一式合议制，因此选项D的说法正确，当选。

（四）两审终审制度

考生需要着重把握两审终审的例外，即实行一审终审的特殊情形：

最髙人民法院审理案件所作出的判决、裁定。

适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件。

确认婚姻效力的案件

《婚姻法解释（一）》第9条：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”

一审以诉讼调解方式结案的：民事调解书自签收之日起生效，不得上诉。

5.大多数裁定一审终审。可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定。

提示小额诉讼中作出的管辖异议裁定、驳回起诉裁定，一经作出即生效，不得上诉（2015年《民诉解释》第278、279条）。

小额诉讼程序。

1.平等原则：权利义务的相同性与对应性。

2.同等是常态，对等是报复；平等原则针对当事人双方之间的关系，而同等和对等原则针对的是国内与涉外、中国当事人与外国当事人的关系。

3.辩论权和处分权都是当事人的专属权利，但是二者的适用范围不同。辩论原则仅适用于诉讼程序，不适用于执行程序和非讼程序。

4.民事诉讼诚实信用原则的适用对象包括法院、当事人、其他诉讼参与人等。换言之，所有参与民事诉讼的主体均须遵守该项基本原则。

5.民事检察监督原则的适用对象是法院，而不包括当事人和其他诉讼参与人。注意把握民事检察监督原则的适用范围、方式和效力；民事抗诉制度与检察建议制度的异同。

6.自然人不能成为支持起诉的主体，支持起诉的主体不能以自己的名义起诉。

7.人民调解不是我国民事诉讼法的基本原则，但法院调解是民事诉讼法的基本原则。人民调解属于社会救济，法院调解属于公力救济。

8.公开审判制度：（1）当离婚与个人隐私竞合时，按照个人隐私案件对待，实行法定不公开审理；（2）法定不公开质证的情形与法定不公开审理的情形并不完全等同，涉及商业秘密是法定不公开质证的情形，但仅是依申请不公开审理的情形；（3）公众的裁判文书查阅权一一“三不能”：调解书不能查，未生效不能查，涉密涉私不能査；（4）合议庭评议一律不公开，宣判一律公开。

9.回避制度：（1）证人不适用回避制度；（2）被决定回避的主体无权申请复议【当事人】，复议为同级复议；（3）法院作岀回避的决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力。

10.合议制度：（1）适用简易程序审理的案件适用独任制，但是适用独任制的案件并不限于简易程序案件，还包括大多数非讼程序案件。在诉讼案件领域，独任制与简易程序捆绑在一起；在非讼案件领域，以独任制为主、单一式合议制为辅。（2）二审程序案件不得适用陪审制，只能适用单一式合议制。（3）陪审制的适用范围：适用第一审普通程序审理的诉讼案件。（4）法院合议庭的评议方式不同于仲裁庭，无法形成多数意见时须提交审判委员会讨论决定。(5)普通程序只能用合议制，简易程序只能用独任制。

11.实行一审终审的情形：

最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定；适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件；确认婚姻效力的案件；一审中以调解书结案

的案件；大多数的裁定；小额诉讼程序。

1.小宝与小贝系小学同班同学，某日一起玩耍时，小宝不慎将小贝的眼睛弄伤，小贝被送至医院治疗，花费医疗费五万余元。之后小贝的父母以小宝为被告，向法院提起诉讼。关于本案，下列说法中正确的有?①

A.本案被告系未成年人，应当不公开审理

B.本案经双方当事人同意，应当不开庭审理

C.本案经双方当事人同意，可以不公开审理

D.本案应当公开审理，但合议庭评议的过程不公开

答案：D,法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。本案中原告和被告均涉及未成年人,但未成年人案件不属于不公开审理的范畴，因此选项A、B、C均错误。无论案件是否公开审理，合议庭评议一律不公开，宣判一律公开，因此选项D的说法正确：

2.甲诉乙侵权纠纷一案，由某基层法院受理并组成合议庭公开审理。本案合议庭的审判员赵某是甲的舅舅，合议庭的人民陪审员钱某是乙的诉讼代理人的姐姐，证人孙某与本案有直接利害关系，案件翻译人员李某曾私下接受过乙的诉讼代理人的请客。本案中应当回避的人员是?②

A.赵某B,钱某C.孙某D.李某

答案：ABD本题考查回避的适用对象和具体情形。选项A和选项B均涉及审判人员与当事人或其诉讼代理人存在近亲属关系，应当回避.证人具有不可替代性，不适用回避，选项C不当选。选项D中翻译人员属于回避的对象，其私下接受清客的行为属于回避的法定情形之一

3.李某与王某在履行房屋买卖合同的过程中发生纠纷而诉至法院，受理该案的甲区法院决定由乙、丙、丁三人组成合议庭对本案进行审理。本案审理结束后，乙、丙、丁对本案的处理产生不同意见，乙认为应当驳回李某的诉讼请求，丙和丁认为应当支持李某的诉讼请求，则关于本案的处理，下列说法中正确的是?③

A.应当判决支持李某的诉讼请求

B.若乙为审判长，则应当判决驳回李某的诉讼请求

C.应当直接报请审判委员会处理

D.若丙、丁均为陪审员，则应当判决驳回李某的诉讼请求

答案：A。本题考查合议庭的评议方式，合议庭评议案件实行少数服从多数的原则，评议应当制作笔录,由合议庭成员签名，评议中的不同意见必须如实记入笔录。本案中丙和丁的意见属于多数意见，审判长的意见没有优先效力，只有无法形成多数意见时，才须报请审委会讨论决定，因此选项B、C、D的说法均借误。

4.当事人临时提岀回避申请时，以下处理方法中错误的有?①

A.撤销案件B.裁定延期审理

C.裁定中止诉讼D.裁定终结诉讼

①答案：ABCD对于当事人临时提出的回避申请，正确处理方法是决定延期审理，因此四个选项的说法全部错误，当选-

5.以下有关我国民事诉讼审级制度的表述中，错误的有?②

A.一审法院适用简易程序审理的案件，当事人都可以上诉

B.法院适用公示催告程序审理的案件，当事人可以上诉

C.民事公益诉讼案件实行一审终审

D.最高人民法院审理的第一审民事案件，原则上一审终审

答案：ABCD。小额诉讼案件实行一审终审制，选项A的说法错误。适用公示催吿程序审理的案件一审终审，当事人不能上诉，选项B的说法错溟.公益诉讼案件的特殊性主要在于原告主体资格方面，审级制度上仍旧是两审终审，因此选项C的说法没有法律依据。最高人民法院审理的第一审民事案件，一律实行一审终审，选项D的表述不周延。

6.依据《民事诉讼法》及《民诉解释》的相关规定，下列哪些选项不属于公众有权查阅的内容?③

A.所有发生法律效力的判决书、裁定书

B.所有发生法律效力的裁定书

C.发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外

D.合议庭的评议笔录

答案：ABCD。靖大家回忆本讲中的“三不能”口诀，即调解书不能査、未生效不能査、涉密渉私不能査。此外，合议庭的评议笔录一律不允许公众査阅，因为无论案件是否公开审理，合议庭评议一律不公开。

7.根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的表述中正确的是?④

A.再审程序中只能由审判员组成合议庭

B,在一部分社会影响较大案件的第二审程序中，可以吸收人民陪审员参加合议庭

C,只要是适用第一审普通程序审理的诉讼案件，均可以吸收人民陪审员参加合议庭

D.在特别程序中，仅选民资格案件适用合议制

答案：C。适用一审程序审理的再审案件可以由陪审员组庭，选项A的说法错误。二审程序一律不允许陪审员参与组庭,选项B的说法错误除了选民资格案件外，重大、疑难的特别程序案件也适用合议制，选项D的说法错误。

8.下列有关民事诉讼审判公开制度的表述中，正确的是?⑤

A.案件的审理、合议庭的评议、宣判均应当公开

B.所有一审不公开审理的民事诉讼案件均须开庭审理

C.对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人的申请不公开审理

D.离婚案件可能会进行公开审理

②答案：BD.合议庭的评议一律不公开，宣判一律公开，选项A的说法错误，、渉及个人隐私的案件福于法定绝对不公开审理的情形，选项C的说法错误。离婚案件属于依申请可以不公开审理的案件，当小人可以申请不公开审理，但法院享有最终的决定权，因此选项D的说法正确.

9.中国甲公司诉荷兰乙公司侵犯其商标权和专利权案件，因属于重大涉外案件,由某中级法院进行一审。据此案情，请回答以下问题：

(1)下列有关本案合议庭的说法中，正确的有?①

A.由于本案属于重大涉外案件且专业性较强，因此不得吸收人民陪审员参与组庭

B.由于本案属于涉外案件，因此中外双方当事人可以与法院协商，从而确定合议庭中是否应当有人民陪审员参与

C.审理本案的合议庭，可以由本院院长和两名人民陪审员组成

D.审理本案的合议庭，可以由三名审判员组成

答案：CD,适用第一审普通程序审理的争讼性案件均可以适用陪审制，与案件的专业性程度、审理案件法院的级别等无关，因此选项A的说法错误。选项B的说法没有法律依据本案属于第一审诉讼案件，可以适用单一式合议制，也可以适用陪审制，因此选项C和选项D的说法正确。

(2)在本案第二次开庭前，乙公司发现院长张三的妻子是甲公司的法定代表人,经乙公司申请，张三被决定回避，法院安排马某替代张三参加合议庭。在此情形下,本案已经经过的诉讼程序效力如何?②

A.由审判长决定是否重新进行

B.若当事人申请重新进行，则应重新进行

C.已经过的诉讼程序全部无效，应重新进行

D.已经经过的诉讼程序有效，诉讼程序继续进行

①答案：D。考生需注意与仲裁申请回避的后果相区分，在诉讼中，法院决定回避前已经经过的诉讼程序有效，诉讼程序继续进行，因此选项D的说法正确。

(3)在本案第二次开庭前，甲公司发现审判员李四接受了乙公司诉讼代理律师的.请客送礼，遂向法院提出回避申请，在此情形下，下列说法中错误的有?③

A.在法院作出是否同意回避的决定前，李四原则上不停止执行与本案有关的职务

B.对甲公司提出的回避申请，法院应当在申请提出的7日内，以口头或书面形式作出决定

C.若法院决定李四无须回避，而甲公司对此决定不服，那么甲公司可以在接到决定时向上级法院申请复议一次

D.若法院决定李四无须回避，而甲公司对此决定不服，在甲公司申请复议期间,李四原则上应停止执行与本案有关的职务，有紧急情况的除外

②答案：ABCD在法院作出是否冋避的决定前，原则上应当暂停李四执行与本案有关的职务，有紧急情况的除外，选项A恰好说反了，因此错误，对当事人的回避申清，法院应当在3日内作出是否回避的决定，选项B的说法错误。对冋避决定不服的，可以向作出决定的法院申请复议一次，选项C的说法错误。在复议期间，不停止执行与本案有关的职务，选项D的说法错误

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《民事诉讼法》试题及答案（A）

一、单选题（共10小题，每小题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小题2分，共20分。）

1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以（B）。

A．裁定暂缓执行B．决定暂缓执行

C．裁定中止执行D．决定中止执行

2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B）。

A．平等原则B．对等原则C．互惠原则D．互利原则

3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审法院判决不准解除。某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉，在上诉后的第5天，某甲死于车祸。此案应如何处理？（C）

A．由一审人民法院终结诉讼B．由一审人民法院驳回上诉

C．由二审人民法院终结诉讼D．由二审人民法院驳回上诉

4、李某于6月10日接到判决书，6月15日当事人所在地发生水灾，交通断绝，6月23日方消除障碍。6月24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审查，决定准许，顺延后的上诉期限应截止到（C）。

A．7月1日B．7月2日C．7月3日D．7月4日

5、当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前（A）。

A．七日B．六日C．五日D．十四日

6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A）提出。

A．申请再审时B．再审审理时

C．再审审理前D．再审判决前

7、下列哪种案件的生效判决、裁定，当事人可以申请再审？（A）

A．对不予受理、驳回起诉的裁定

B．解除婚姻关系的判决

C．依照再审程序审理后维持原判的案件

D．按照公示催告程序审理的案件

8、当事人、法定代理人可以委托（B）作为诉讼代理人。

A．一至三人B．一至二人C．二至三人D．三人

9、在认定财产无主案件中，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应当（C）。

A．裁定中止原特别程序B．按再审程序审理

C．裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉

D．重新立案，和原案合并审理

10、简易程序的审理期限为（B）。

A．三个月，可以延长B．三个月，不得延长

C．六个月，不得延长D．六个月，可以延长

二、多项选择题（共10小题，每小题有4个选项，其中只有两个或两个以上选项是正确答案，请将正确答案的序号填在题后的括号内。每小题2分，共20分。）

1、下列对妨害民事诉讼的强制措施，应当用决定书的是（CD）。

A．训诫B．拘传C．罚款D．拘留

2、甲公司与乙公司货款纠纷一案，经人民法院主持调解，双方达成调解协议，乙公司应当在调解书生效后7日内向甲公司支付所拖欠的货款210万元，其余责任互相不再追究。该调解书经过双方签收后，即产生以下法律效力（ACD）。

A．甲公司与乙公司之间的货款纠纷消灭

B．甲公司与乙公司的买卖关系消灭

C．任何一方当事人不得反悔，就该货款纠纷再行起诉

D．乙公司拒绝支付210万元货款时，甲公司有权申请法院强制执行

3、赵亚委托陈律师向区法院起诉与其在德国留学多年不回的中国籍丈夫王利离婚，王利委托江律师代为诉讼与接受诉讼文书。在诉讼过程中，区法院可以适用（AD）的方式，向王利送达诉讼文书。

A．向王利的代理人江律师送达

B．向赵亚的代理人陈律师送达，并转交王利

C．向赵亚送达并转交王利

D．由中国驻德国使、领馆代为送达

4、审判监督程序的提起，不可以基于（BD）。

A．当事人申请再审B．各级人民法院院长直接决定再审

C．最高人民检察院对各级人民法院的生效裁判提出抗诉

D．地方各级人民检察院对同级人民法院的生效裁判提出抗诉

5、债权人不应向（ABD）申请宣告债务人破产还债。

A．破产财产所在地法院B．债务人主管部门所在地法院

C．债务人所在地法院D．债权人会议与清算组依照法律规定约定的法院

6、邵阳地区甲县某工厂排出的工业废水流向乙县污染乙县农户A承包的农田、鱼塘，造成农作物和鱼的死亡，A可以在（BC）法院起诉。

A．由中级人民法院指定B．甲县人民法院

C．乙县人民法院D．邵阳地区中级人民法院

7、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情况之一的，人民法院应予准许：（ABCD）。

A．鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的

B．鉴定程序严重违法的

C．鉴定结论证明显依据不足的

D．经过质证认定不能作为证据使用的其他情形

8、人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（BC）。

A．实物证据的证明力一般大于言词证据

B．原始证据的证明力一般大于传来证据

C．直接证据的证明力一般大于间接证据

D．本证的证明力一般大于反证

9、下列事实，当事人无需举证证明：（BCD）。

A．关于回避的事实B．自然规律及定理

C．众所周知的事实D．已为有效公证文书所证明的事实

10、根据《民事诉讼法》规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结，这6个月的计算不包括（BC）。

A．调解书、判决送达的期间B．公告期间

C．审理当事人提出的管辖权异议的期间

D．法院主动调查取证的期间

三、判断分析题。（判断正误，并说明理由。

每小题5分，共10分。）

1、当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院不应受理。

错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

2、精神病人不能成为民事诉讼当事人。

错误。诉讼权利能力是成为民事诉讼当事人的法律资格，自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。精神病人也有诉讼权利能力，也可以成为民事诉讼当事人。其无诉讼行为能力不影响其成为民事诉讼当事人的资格，可以由法定代理人代理诉讼活动。

四、简答题。（每小题5分，共15分。）

1、民事争议有什么特征？

民事争议具有以下特征：

（1）它发生在平等主体之间；

（2）它以民事权利义务为争议的内容；

（3）它以违反民事实体法的规定为形成原因；

（4）它的解决具有可处分性。即在解决民事争议时当事人之间可以互相让步，放弃自己的权利。

2、依照《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人及其诉讼代理人在哪些情况下可以申请人民法院调查收集证据？

（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

3、根据民事诉讼法的规定，在普通程序中，审理前的准备包括哪些内容？

（1）向被告送达起诉状副本，限期提出答辩状；

（2）发送受理案件通知书、应诉通知书和举证通知书，告知当事人诉讼权利义务；

（3）告知合议庭组成人员、确定案件是否公开审理；

（4）审阅诉讼材料，调查收集必要的证据，主持庭前证据交换；

（5）更换和追加当事人；

（6）试行调解。

五、论述题（15分）。

论述民事诉讼的基本价值目标。

答案要点：民事诉讼的基本价值目标主要有两个：公正与效益。

第一，公正是指社会主流对利益分配关系公认合理的价值标准。诉讼的公正包括诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。

衡量实体公正的标准是：

①法律的内容是否反映了它所调整的领域内的客观规律；②是否反映所调整对象的实际；③是否平等地保护守法者的合法权益；④区别违法行为的不同性质和情况，采取相应制裁措施。

衡量程序公正的标准是：①程序规则的科学性；②法官的中立性；③当事人双方的平等性；④诉讼程序的透明性；⑤制约与监督性

第二，效益是指纠纷当事人和法院在民事诉讼中，以比较少的人力、物力和时间，获得较好的效果。

诉讼成本包括法院和当事人的开支，也包括因诉讼导致的当事人的名誉损失；诉讼程序的收益既包括通过裁判实现的当事人的经济利益、被挽回的经济损失，也包括法院通过诉讼对合法社会关系的保护，对法律秩序的维护及对纠纷的预防和抑制作用。

对诉讼效益作出评价，必须具体分析冲突主体的诉讼成本与效益、国家的诉讼成本与效益以及它们对主体行为的影响。

六、案例分析题。（请仔细阅读所给文字，然后根据每一案例所提出的问题简要作答。共2小题，每小题10分。共20分。）

1、被继承人王某有4个女儿，分别为王飞、王润、王莉和王蓉。王飞与王润为继承遗产发生纠纷，王飞遂向法院起诉，要求依法分割王某的遗产。法院受理王飞的起诉后，王润在法定期限内提出了管辖权异议，该法院裁定予以驳回。王润提出上诉，二审法院驳回上诉，维持原裁定。后来该案经一审法院判决，王润不服提出上诉，在审理中，二审法院发现一、二审驳回管辖权异议确有错误，且一审判决也有错误。问：

（1）王润提出管辖权异议的法定期限应如何计算？

（2）若王莉既不愿意参加诉讼，又不表示放弃实体权利，那么一审法院应如何处理？

（3）王蓉得知此案后，明确表示放弃继承权，则一审法院应当如何处理？

（4）二审法院发现错误后，应当如何处理本案？

（1）提出答辩状期间；

（2）追加王莉为原告；

（3）将王蓉作为案外人对待；

（4）二审法院应撤销一审判决，发回原审法院重审。

2、某公司向法院申请公示催告，声称本公司一张面额5万元的可以背书转让的汇票遗失。法院当即审查并决定受理，发出公告。公告申报权利期间，无人申报。法院根据某公司的申请，作出了除权判决并进行了公告。问：

（1）某公司应向哪一法院申请公示催告？

（2）在公示催告程序中，法院应当怎样公告？

（3）本案中出现何种情形，将使公示催告程序终结？

（4）从本案中能否看出适用公示催告程序审理的案件有哪些特征？

（5）有正当理由不能在判决前向法院申报权利的，可采取何种补救措施？

（1）票据支付地基层人民法院；

（2）法院应当在决定受理申请后三日内在有关报纸上刊登公告，催促利害关系人申报权利；

（3）①公示催告申请人在公示催告期间撤回申请的；②利害关系人在公示催告期间或申报期满后，判决作出之前申报权利的；③申请人逾期不申请判决的；

（4）①无明确的被告；②是非讼性质的；

（5）自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。

学习方法 学习民事诉讼法需要树立的三个理念

学习民事诉讼法需要树立的三个理念

——by小H学长

民事诉讼法作为一门程序法，为解决民事纠纷提供

最后一道救济

从工具价值看，如何解决民事纠纷则由民事诉讼法明文规定，为其提供

具体的操作规则与制度

；从独立价值看，民事诉讼法又与民事实体法相

契合、贯通、联系

为进一步提高同学们对民事诉讼法

具体规则、制度

的理解，学长为大家拓展学习民事诉讼法需要建立的

三个理念

（一）诉讼平等原则与民事实体法相贯通

与刑事冲突、行政纠纷等法律利益冲突等不同，民事纠纷涉及的领域局限在平等主体之间的权利义务关系，但这又是

社会纠纷中绝大多数

细究民事纠纷的特点，与刑事冲突和行政纠纷等最大不同在于

内容具有民事性和主体具有平等性。

在刑事纠纷中，双方主体是国家和实施犯罪行为的个人或单位，

在法律关系上属于追诉与被追诉的不平等地位

。在行政纠纷中，双方主体是行政机构与行政行为相关人，在法律关系上属于管理与被管理的不平等地位。

对于民事纠纷而言，争议内容属于民事实体法所规定的权利义务关系，在性质上

仅限于平等主体之间的私益领域。

图表1：意思自治与职权探知

在任何民主法治国家的宪法之中，平等原则是宪法原则的核心，这也是封建社会进入民主社会的最佳表征。结合上述所言，学长认为，在任何一种诉讼中，

只有民事诉讼将平等原则最完整、充分地加以体现。

由于刑事冲突和行政纠纷双方主体在法律关系不平等，因此在诉讼中地位将是天然不平等的。而民事法律关系

其本质在于双方主体的平等自愿

，因此在诉讼的构建中须贯彻意思自治的原则。

除此之外，正因为民事法律关系遵循意思自治原则，对于纠纷的解决才会形成多元化的机制，例如

调解、仲裁、和解

，等等。

基于意思自治在解决民事纠纷的重要性，民事诉讼也必定贯彻

处分原则和辩论原则

民事法律上，主体享有处分自身实体权利的自由，而当民事争议无法通过私力救济和社会救济解除后，民事诉讼作为最后的救济手段应当

为此兜底

私力救济和社会救济能

充分体现当事人的意思自治

，则民事诉讼

不应当对此有不合理限制

，应当有所尊重。

因此，处分原则和辩论原则之所以能够对裁判法院形成限制，其背后是

平等原则和意思自治原则

等实体性原则在诉讼程序法的体现。

但诚如张卫平教授所言，处分原则和辩论原则的限制效力会随民事纠纷的社会性发生变化,

例如公益案件、人身关系案件不仅是个人利益，而且还牵涉社会性的考虑，这也是

对处分原则和辩论原则反思的一个侧面

（二）程序主体性原则

江伟教授所言“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理与诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定基本权获得程序保障，

就应在一定范围内肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体权

这就是程序主体性原则。在这一原则的意涵之下，学长有

两个方面的思考

图表2：民事诉讼构造

其一，当事人并非诉讼审理的客体，而应当是拥有诉权的主体。

正如前文所言，我国民事诉讼秉持的发现真相的理念为追求客观绝对的案件真实，从

来看，这是国家本位的理念在民事诉讼中的体现。

因此也造成我国民事诉讼

长期处于超职权模式

之下，当事人的诉权受到很大阻碍和侵害，

这与处分原则和辩论原则的本质精神是不相符的

民事诉讼的价值理念应当转变成保障当事人的诉权，这不仅体现在诉讼程序的

启动和终结

，而更应该体现在通过审判确立的实体性结果上。

进一步来说，民事诉讼就是

当事人行使诉权与法院行使裁判权相互作用的纠纷解决过程。

在这一过程中，

由于民事纠纷的本质属性

，法院行使裁判权应当受到当事人诉权的限制，诉权的充分行使便是裁判权由完全自由裁量到严格规则行使的过程，其中在诉讼请求的确定、诉讼资料的收集等方面上

就表现为处分原则和辩论原则

其二，裁判法院应为当事人行使诉权提供诉讼上的保障。

程序主体性原则

，当事人不仅仅不应为审判的客体，还应为当事人诉讼刑事诉讼提供程序性保障。

例如，在举证责任制度中，法院应为当事人提出诉讼资料等诉讼行为提供充足且合理的时间；又如在庭审辩论中，法院

应为当事人相互之间进行攻击和防御提供充足的时间和机会

反之，法院未保障当事人诉权的行使，在此状态下所提出的事实和证据则不应当成为法院裁判的理由和依据，这就是

辩论原则的限制效力

不过，这也有

一定的反思空间。

完全放任当事人诉权的行使不仅会降低诉讼效率，提高诉讼成本，而且容易使得裁判结果姗姗来迟，受损害的当事人一方不能得到及时的救济。

以上所言皆是围绕

当事人诉权的充分行使

，但实际上应当还需要考虑当事人诉权的合适行使。法院的诉讼指挥权则就是针对这一问题。

诉讼指挥权与辩论原则并非是矛盾切不可共生，其

核心要义在于促进当事人诉权的合适行使

，适当推动程序的进行。

以法院的释明权为例，在当事人的

主张不清楚、不明确、不充分、不适当

的情况下，通过法官的释明，使得当事人的主张更为

清楚、明确、充分和适当

法院行使释明权有利于当事人正确适当地行使诉权，能够及时地发现

案件真实，实现实体的公正。

（三）程序正义的基本要求

作为人类法律制度和法律文化中最基本的价值，正义是任何一项司法裁判所必备的道德和法律要素。一般而言，

正义包括实体正义和程序正义两种表现形式

实体正义是指法院作出一项司法裁判的结论必须符合实体性的价值标准和基本原则，如

罪刑法定、罪刑相适应、对相似案件给予相同处理等原则。

而程序正义是指与裁判结果没有直接关系的体现在法律程序进行和司法裁判过程中，具有明确、具体、可操作性的判断标准。

辩论原则和处分原则是民事诉讼当事人参与案件裁判最深刻和充分的途径。

民事诉讼实行辩论原则和处分原则符合程序正义的基本要求。对此，学长有三点理解：

1.法院居于中立地位

程序正义对于法官的要求即是

保持裁判的中立性

。民事诉讼区别于其他民事纠纷解决途径的主要体现就是裁判法官居中中立审判。

众所周知，民事诉讼裁判依靠国家强制力执行，若裁判法官

不能秉持中立立场，偏听偏信

，由此作出的裁判便是国家权力的

不正当使用

试问如此情形之下，怎敢有民事纠纷主体选择民事诉讼来解决争议？因此，

从正当程序的角度看，裁判法官中立是正当法律程序的基本原则之一。

辩论原则的

核心要义则在于通过处分权的行使限制法官的审判权滥用，以此尊重当事人的意思自治

。要想使得裁判法官公正作出裁判，应使其居中处理，不得依职权收集、调查诉讼资料，以免破坏原被告双方平等和平衡的攻击防御。

2.当事人享有听审权并受保障

所谓“听审”，是指裁判者在利益争议双方的参与下，通过

听取双方的证据、主张、意见和辩论

，对有关争议加以裁决的活动。

归纳来讲，就是要所有直接受到司法裁判结论影响的人亲自参与到纠纷解决的过程中，并有权提出

自己的证据、意见

，与对立一方进行辩论，从而对纠纷解决者作出裁判结论施加积极影响。依笔者之前在读书笔记上的理解，有如下几点：

图表3：公正听审的内容

其一，当事人获得听审是其基本的公民权利，并由法律所确定

。在民事诉讼中，当事人获得听审的权利即为当事人之诉权（狭义），意即当事人能够参与到民事案件的裁判过程中。这是当事人试图通过民事诉讼定分止争、获得救济的前提。

在民事诉讼具体的程序和规则中，民事纠纷当事人发生争议后在符合法定起诉条件的情况下可以向法院提起民事诉讼。若自身利益与民事诉讼裁判结果有利害关系或可能会受损害，则可以申请加入诉讼。因此，辩论原则能够实行的

前提即是当事人享有诉权，获得听审

其二，当事人能获得听审仅仅是能够参与到民事纠纷的法律解决过程，而能否保证当事人获得听审对纠纷解决者作出结论产生实质效力则

需要一系列具体的程序性保障。

当事人获取听审的终极目的就是

为了能够向法官进行陈述并力争一个对自己有利的裁判结论

。如何保证当事人的参与能真正对裁判者作出结论施加影响则是当事人获得听审的核心内容。

在民事诉讼中，辩论原则则是解决这一问题的推手。裁判者作出裁判结论必须建立在争议双方所提出的

事实、证据和辩论的范围之内

，而为保障裁判被限制，还有裁判者必须在同一时间和同一场合听取双方的陈述等规则和要求。

其三，

从裁判结果的性质看，法庭之外的事实、证据等

均不能作为裁判者作出结论的有效依据，所作的结论亦是不具备正当性和可接受性，不符合程序正义的基本要求，当事人有权对此进行排除。

将裁判者作出裁判结论的依据限定在当事人于法庭之上提出的证据、意见和辩论，当事人获得听审才具有实质的法律意义。

3.禁止诉讼突袭

在现代民事诉讼理论中，诉讼突袭被认为是违法程序正义的基本要求的。辩论原则的核心意涵在于限制法官裁判权的滥用，主要的表现方式就是

实施诉讼突袭

在民事案件的审理过程中，

法官未能给予当事人充分充足的时间和机会

，使得其无法充分陈述其主张和提出诉讼资料，双方当事人无法有充分而富有建设性的辩论。

在此情况下作出的裁判显然是违背辩论原则的精神，亦是不具备正当性和可接受性的。除此之外，法官依职权收集、调查证据并以此为裁判依据，而该事实和证据未由当事人所主张和辩论，

这更是对当事人处分权和辩论权的侵害。

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