民事诉讼和刑事诉讼的区别？民事与刑事案件区别

法考———刑诉VS民诉

西北讼事2018年8月29日

一.概念认识

民诉：

民告民。

刑诉：

官告民。

二.基本原则

民诉：

1.平等原则；

2.对等原则；

3.同等原则；

4.调解原则；

5.处分原则；

6.辩论原则；

7.诚实信用原则；

8.法律监督原则。

刑诉：

1.侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使；

2.严格遵守法律程序；

3.人民法院、人民检察院依法独立行使职权；

4.人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督；

5.未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪；

6.具有法定情形不予追究刑事责任；

7.犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则。

三.辩论原则、辩护原则

民诉：

辩论原则。

刑诉：

辩护原则。

四.检察监督原则

民诉：

监督的范围：法院的民事诉讼活动（不包括仲裁）；

监督的方式：可以再审抗诉，不可以二审抗诉；

监督的对象：判决、裁定、调解书都能抗诉；

再审的监督：上抗下，同级可以检察建议。

刑诉：

监督的阶段：公、检、法的刑事诉讼活动；

监督的方式：可以再审抗诉，也可以二审抗诉；

监督的对象：只有对判决、裁定的抗诉；

再审的监督：上抗下。

五.调解

民诉：

一审、二审、再审。

【考点提示】执行阶段不能调解、非诉程序不能调解、身份关系确认之诉不能调解。

刑诉：

仅在附带民事诉讼中和自诉案件中可以调解。

六.可以不制作调解书的情形

民诉：

1.调解和好的离婚案件；

2.调解维持收养关系的案件；

3.能够即时履行的案件。

刑诉：

能够即时履行的案件。

七.和解

民诉：

贯穿于诉讼全过程，甚至包括执行阶段（执行和解）。

刑诉：

1.附带民诉；

2.自诉案件；

3.公诉案件：

(1)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；

(2)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

八.和解的法律效果

民诉：

可以申请撤诉。

刑诉：

自诉案件：

和解可以撤诉。

公诉案件：

侦查阶段：公安可以向人民检察院提出从宽处理的建议。

审查起诉：检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。

审判阶段：法院可以依法对被告人从宽处理。

九.合议庭中的陪审员

民诉：

只有一审“普通”可以有。

【考点提示】简易程序没有陪审员；特别程序没有陪审员。

刑诉：

只有一审可以有。

【考点提示】简易程序可以有陪审员；特别程序可以有陪审员。

十.合议制度之例外（独任庭）

民诉：

1.简易程序都是独任庭；

2.但是独任审理的不一定都是简易程序：(1)简易程序；(2)特别程序；(3)公示催告程序公告阶段；(4)督促程序。

刑诉：

1.独任庭只能在简易程序；

2.但是简易程序未必都是独任庭：(1)三年以下可以独任，可以合议庭；(2)三年以上必须合议庭。

十一.回避的决定权

民诉：

审判人员→由院长决定；

院长→由审判委员会决定；

其他人员→由审判长决定。

刑诉：

一般找老大，老大找组织。

十二.回避的效果

民诉：

当事人申请回避后，被申请回避人要暂停执行职务，但需要采取紧急措施的除外。

刑诉：

审查原则上程序停止；但侦查人员例外。

十三.回避的效力

民诉：

决定回避，更换人员后，诉讼程序继续进行。回避并不影响先前诉讼程序的效力。

刑诉：

回避后，侦查人员的先前行为的效力如何→（效力待定）。

十四.回避的效力

民诉：

绝对不公开：国家秘密、个人隐私。

相对不公开：商业秘密、离婚案件。

刑诉：

绝对不公开：国家秘密、个人隐私、未成年人。

相对不公开：商业秘密。

十五.两审终审制度之例外

民诉：

下列案件一审就终审：

1.最高人民法院一审的案件；

2.一审中适用调解结案的案件；

3.适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件；

4.小额诉讼标的案件；

5.确认婚姻效力的判决。

刑诉：

下列案件一审就终审：

1.最高人民法院所作的判决、裁定；

2.调解达成协议，向双方送达签收，发生法律效力的；

二审仍不生效的：

1.死刑案件必须经过死刑复核程序才能生效；

2.法定刑以下量刑的案件，要经过最高人民法院的核准。

十六.法院和外部机关的分工问题

民诉：

1.法院与人民调解委员会的分工：爱调不调(自愿)，调了也白调(无强制力)。

2.法院与仲裁的分工：

(1)法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围；

(2)对合同纠纷或者其他财产权益纠纷，遵循“或裁或审”的原则；

(3)有效仲裁协议排斥诉讼。

3.法院和劳动仲裁的分工：劳动仲裁要前置。

刑诉：

公安机关：一般刑事案件，除法律另有规定的除外。

检察院：贪污贿赂和渎职，职权人身民主权。

法院(自诉案件)：亲告、轻微、公转自。

十七.级别管辖（中级人民法院）

民诉：

1.重大的涉外案件(港澳台)。

2.在本辖区有重大影响的案件。

3.海事海商案件。

4.知识产权(著作权、专利权、商标权—也有可能在基层)。

5.与仲裁有关的案件。

(1)对于仲裁协议的效力有异议的；

(2)申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖；

(3)申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖；

(4)涉外仲裁中的财产保全和证据保全。

刑诉：

1.危害国家安全、恐怖活动案件。

2.可能判处无期徒刑、死刑的案件。

3.违法所得没收程序。

十八.

上下级法院的管辖

民诉：

能上能下(管辖权的转移)。

刑诉：

上可审下，下不可审上

十九.

地域管辖

民诉：

原告就被告(住所地)。

【共同管辖】两个以上人民法院都有管辖权的，由最先立案的人民法院管辖。

刑诉：

以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅。

【共同管辖】几个法院都有管辖权，以最初受理的人民法院审判为主。

二十.

移送管辖

民诉：

法院受理案件后发现自己没有管辖权，移送到有管辖权的法院。

刑诉：

刑诉公诉案件法院受理后发现没有管辖权的，退回人民检察院。

二十一.

证据的法定种类

民诉：

书证；物证；证人证言；鉴定意见；当事人陈述；勘验笔录；视听资料；电子数据。

刑诉：

物证；书证；证人证言；鉴定意见；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据。

二十二.

证人资格

民诉：

自然人、单位。

【新法速递】

《民诉解释》第120条，证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。

证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

刑诉：

自然人。

【考点提示】

《刑诉法》第63条，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

二十三.

证人不出庭的特殊规定

民诉：

1.因健康原因不能出庭的；

2.因路途遥远，交通不便不能出庭的；

3.因自然灾害等不可抗力不能出庭的；

4.其他有正当理由不能出庭的。

【口诀】有病、太远、遇灾害。

1.身患重病或行动不便；

2.远离开庭地点且交通极为不便的；

3.身处国外短期无法回国的；

4.有其他客观原因，确实无法出庭的。

【口诀】有病、太远、在国外。

二十四.

专家协助人

民诉：

视为当事人陈述。

刑诉：

适用鉴定人规则。

二十五.

证据的理论分类之直接and间接证据

民诉：

直接证据，是指能够直接证明案件待证事实的证据；

间接证据，指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证据。

刑诉：

直接证据，指凡是可以单独直接证明案件主要事实的证据。

间接证据，凡是不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需与其他证据相结合才能证明。

二十六.

免证对象

民诉：

1.自然规律以及定理、定律(不可推翻)；

2.众所周知的事实(可反驳)；

3.根据法律规定推定的事实(可反驳)；

4.根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实(可反驳)；

5.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实(可推翻)；

6.已为仲裁机构生效裁决所确认的事实(可推翻)；

7.已为有效公证文书所证明的事实(可推翻)；

8.自认的事实(可撤回)。

刑诉：

1.为一般人共同知晓的常识性事实；

2.人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；

3.法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；

4.在法庭审理中不存在异议的程序事实；

5.法律规定的推定事实；

6.自然规律或者定律。

二十七.

证明标准

民诉：

高度盖然性。

【新法速递】《民诉解释》第109条，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

刑诉：

排除合理怀疑。（疑罪从无）

二十八.

非法证据排除规则

民诉：

【新法速递】《民诉解释》第106条，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

刑诉：

供述：刑讯核对未翻译

证言：麻醉猜测未个别核对翻译有威胁拒绝出庭不真实。

物证/书证：真伪不明来源不明无法解释。

辨认笔录：预见没有警察指示个混杂

二十九.

期间的补救

民诉：

当事人，因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内提出，由人民法院最后决定是否准许。

刑诉：

当事人，因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的五日内提出，由人民法院最后裁定是否准许。

三十.

一审审理期限

民诉：

民诉一审审限：6+6+X

刑诉：

刑诉一审审限：2+1+3+X

三十一.

简易审理期限

民诉简易程序：

三个月，延长累计不超六个月。

刑诉简易程序：

20天，三年以上的案件一个半月。

三十二.

二审审理期限

二审审限：判决3+X；裁定30天。

二审审限：2+2+X。

三十三.

财产保全

民诉：

诉前保全，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不起诉的，应及时解除。

刑诉：

申请人在人民法院受理刑事案件后15日内未提起附带民事诉讼的，人民法院应当解除保全措施。

三十四.

法院对起诉的处理

民诉：

起诉不符合法定条件的，裁定不予受理。

【考点提示】下列情况可以受理：1.过时效；2.被告下落不明；3.撤诉同一事实起诉。

刑诉：

公诉案件：受理前对于检察院的起诉，都要受理。受理后如果不符合起诉条件，退回检察院。

自诉案件：自诉人的起诉如果不符合起诉条件，裁定不予受理。受理后发现起诉不符合法定条件的，裁定驳回起诉。

【考点提示】过时效、被告人下落不明、撤诉同一事实又起诉不能受理。

三十五.

民诉：

原告(有独三)，只要自愿就可以撤诉。传票拒不到庭的视为撤诉。

【考点提示】民诉中撤诉视为未起诉，随时可以再起诉。

【新法速递】二审、再审撤诉的，同一事实不能再起诉。

刑诉：

公诉：检察院，无罪无责可以撤诉。

自诉：自诉人，只要自愿就可以撤诉。传票两次拒不到庭的视为撤诉。

【考点提示】刑诉中，撤诉后有新的事实、证据可以再起诉。

三十六.

缺席判决

民诉：

1.被告拒不到庭，可以缺席判决；

2.原告不被允许撤诉的，拒不到庭也可以缺席判决。

【考点提示】必须到庭的被告、原告，经过两次传票方可拘传。

刑诉：

1.刑事被告人拒不到庭的，可以拘传到庭，不可以缺席判决；

2.附带民诉中的被告人拒不到庭的，可以缺席判决。

三十七.

简易程序的适用情形

民诉：

依职权：基层法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。

依约定：基层法院及其派出法庭审理的前款规定以外民事案件，当事人(开庭前)双方可以约定适用。

刑诉：

基层法院管辖的案件，同时符合下列条件的，人民法院可以适用简易程序审判：1.案件事实清楚、证据充分的；2.被告人认罪；3.被告人对适用简易程序没有异议的。

三十八.

简易程序的禁用范围

民诉：

1.起诉时被告下落不明的；

2.发回重审的；

3.当事人一方人数众多的；

4.适用审判监督程序的；

5.涉及国家利益、社会公共利益的；

6.第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；

7.其他不宜适用简易程序的案件。

【口诀】下落不明重再审，人多公益要撤销。

刑诉：

1.被告人是盲、聋、哑人；

2.被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；

3.有重大社会影响的；

4.共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；

5.辩护人作无罪辩护的；

6.被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；

7.不宜适用简易程序审理的其他情形。

【口诀】有缺陷、有影响、不认罪。

三十九.

简易程序转为普通程序的审限计算

民诉：

审理期限从立案的次日起计算，不是从程序改变之日起算。

刑诉：

由简易程序转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。

四十.

二审的启动方式

民诉：

上诉。

刑诉：

上诉或者抗诉。

四十一.

上诉主体

民诉：

一审的原告和被告、有独立请求权的第三人。

【陷阱点拨】无独立请求权的第三人只有被判令承担责任时才有权上诉。

刑诉：

独立上诉主体：1.被告人、自诉人及其法定代理人；2.附带民诉当事人及其法定代理人对一审法院判决、裁定中的附带民事部分。

非独立上诉主体：被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意方可上诉。

四十二.

上诉的对象

民诉：

判决：原则上都能上诉。

裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定可以上诉。

【例外】非诉程序、最高法院的一审裁判、调解书不能上诉、小额标的、婚姻效力的判决。

刑诉：

判决、裁定都可以上诉。

【例外】最高院的一审裁判不能上诉，调解书不能上诉。

四十三.

上诉期限

民诉：

判决15天；裁定10天。

刑诉：

判决10天；裁定5天

四十四.

上诉的形式

民诉：

书面上诉状。

：书面或者口头。

四十五.

上诉的撤回

民诉：

第二审人民法院判决宣告前，上诉人可以申请撤回上诉。是否准许，由第二审人民法院审查后裁定。

【提示】当事人申请撤回上诉，第二审人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。

刑诉：

上诉期间内要求撤回上诉，人民法院应当准许。

上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。

四十六.

撤回上诉能否反悔

民诉：

撤回上诉不能再上诉。

刑诉：

权利人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。

四十七.

二审的审查范围

民诉：

有限审查原则。

【例外】如果发现在上诉请求以外原判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，应当予以纠正。

刑诉：

全面审查原则。

四十八.

二审的裁判结果

民诉：

维持原判：以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

应当改判：认定事实错误或者适用法律错误的。

可以改判，可以发回：基本事实不清的。

应当发回：严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

刑诉：

维持原判：事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。

判决改判：适用法律有错误或者量刑不当的。

可以改判，可以发回：事实不清楚或者证据不足的。

应当发回：违反法律规定的诉讼程序的。

四十九.

法院启动再审

民诉：

本院→决定再审；

上级→提审。

刑诉：

本院→决定再审；

上级→提审或者指令再审。

五十.

检察院抗诉再审

民诉：

最高人民检察院(对各级法院)；

上级人民检察院(对下级法院)。

【新法速递】地方各级检察院对同级法院已生效判决、裁定、调解书，可以向同级法院提出检察建议。

刑诉：

最高人民检察院(对各级法院)；

上级人民检察院(对下级法院)。

五十一.

检察院抗诉再审的法院

民诉：

向谁抗诉谁来审，1~5项证据原因可指令原审。

刑诉：

向谁抗诉谁来审，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级法院再审。

五十二.

再审的申请和申诉

民诉：

向原审人民法院的上一级法院提出。

【例外】当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审法院申请再审。

【考点】向谁申请谁来审，高院、最高院特殊情形可以指令原审。

刑诉：

再审的申诉由终审法院处理。

【例外】重大、疑难、复杂可以向上一级申诉。

五十三.

再审申请和申诉的时间

民诉：

判决、裁定生效后六个月内。

如果发现新证据足以推翻原判决、裁定，原判决、裁定认定事实的主要证据时伪造的，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者被变更，以及发现审判人员审理该案时贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

刑诉：

人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后二年内提出的申诉，应当受理；

超过二年提出申诉，具有下列情形之一的，应当受理：1.可能对原审被告人宣告无罪的；2.原审被告人在《若干意见》规定的期限内向人民法院提出申诉，人民法院未受理的；3.属于疑难、复杂、重大案件的。

五十四.

再审对执行的影响

民诉：

法院决定再审后，应当作出裁定中止原判决的执行。

【新法速递】按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。

刑诉：

再审期间不停止原判决、裁定的执行。

【例外】但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。

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民诉必考知识点之【民事诉讼与民事诉讼法】

民事诉讼法的基本原则在整个民事诉讼过程中发挥着根本性、统领性、普适性的指导作用，反映了民事诉讼的价值和目标。作为每年必考的理论性知识点，本讲自然是备考的重点之一。除了要吃透处分原则、辩论原则这两大经典原则外，还需关注民事检察监督原则以及2012年修法时新增的民事诉讼诚实信用原则。基本制度同样是常考领域，其中包括合议、回避、两审终审、公开审判四大制度，近年来的主要考查方式是结合案例，将某项基本制度与具体制度或规则相连接，进行综合考查。例如：2018年客观题考查了回避的法定事由、决定主体和救济机制；2016年卷三第35题考查了审判程序类型与审判组织形式的对应关系；2015年卷三第36题考查了回避制度;2014年卷三第35题考查了法律面前人人平等原则在民事诉讼基本原则领域的体现以及平等原则与同等和对等原则的区分；2014年卷三第37题考查了民事诉讼诚信原则的内涵和具体要求。此外，2015年《民诉解释》细化了自行回避、依申请回避、决定回避的具体情形，并对公众查阅裁判文书的条件和不同情形下的处理方式进行了规定，对这些新增或修改内容考生均应给予专门关注。

重要考点提示

1.基本原则部分

(1)当事人诉讼地位平等原则与同等原则、对等原则的区分。(2)辩论原则的内涵、适用范围；辩论权的享有主体以及辩论的方式、内容和效力。(3)处分原则的适用范围、处分权的对象和效力。(4)民事诉讼诚实信用原则的适用对象、具体体现,

与处分原则的关系。（5）民事检察监督原则的适用对象、具体体现、主要手段。

2.基本制度部分

（1）法定不公开审理与依申请可以不公开审理的情形区分；不公开审理与不公开质证的情形区分；公众的裁判文书査阅权。（2）回避制度的适用对象、三种回避方式及相应的回避情形、决定机关与救济机制，与仲裁中回避制度的异同。（3）独任制的适用范围、陪审制的适用范围、审判组织形式与程序类型的关系，诉讼与仲裁中合议的方式差异。（4）一审终审的特殊情形。

历年命题点

多项基本原则的综合考查；民事诉讼诚实信用原则；处分原则与辩论原则；平等原则与同等原则、对等原则；民事检察监督原则；合议制度；回避制度；公开审判制度；一审终审的特殊情形。

一、民事诉讼法的基本原则

依据《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼法的基本原则包括：同等原则与对等原则（第5条）、当事人诉讼权利平等原则（第8条）、法院调解原则（第9条）、辩论原则（第12条）、民事诉讼诚实信用原则（第13条第一款）、处分原则（第13条第二款）、检察监督原则（第14条）、支持起诉原则（第15条）。此外，鉴于法院调解原则的重要性及其与具体制度和规则的紧密联系，本书将在第七讲对法院调解进行专门讲授，在本讲中暂不涉及。

（―）当事人诉讼地位平等原则

《民事诉讼法》第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”该原则又被简称为平等原则。

1.平等原则的具体要求

（1）无论身份、诉讼中的角色、实体法上有无过失，民事诉讼当事人在诉讼上的地位一律平等；

（2）当事人有平等地使用诉讼权利的手段；

（3）人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利；对当事人在适用法律上一律平等。

2.民事诉讼当事人各方享有同等的诉讼权利，承担对等的诉讼义务。

注意：诉讼权利同等、诉讼义务对等不等于诉讼权利义务相同。双方当事人的诉讼权利有些相同，有些则不相同但相对应，即诉讼权利和诉讼义务的相同性与对应性。

（1）诉讼权利义务的相同性。例如：诉讼双方当事人均有权委托诉讼代理人、向法院提交证据、申请法院调取证据、申请回避、申请保全、参加庭审、进行辩论、提出上诉，等等。

（2）诉讼权利义务的对应性即区别性。例如：原告享有起诉权，被告享有应诉答辩权、反诉权；原告有权选择管辖法院，被告有权提出管辖权异议；原告有权提出、放弃、变更诉讼请求，被告有权承认、反驳诉讼请求；等等。

3.法官中立与当事人诉讼地位平等。

（二）同等原则与对等原则

《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”

1.同等原则：在民事诉讼中，外国当事人（外国人、无国籍人、外国企业和组织）与中国当事人（公民、法人和其他组织）具有平等的诉讼地位，有同等的诉讼权利义务，不因当事人是外国人而限制或扩大其诉讼权利，或者减少或加重其诉讼义务。

2.对等原则：在民事诉讼中，遇有外国法院对中国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中国法院也相应地限制该国公民、企业或者组织的民事诉讼权利。

（1）同等是常态；对等是报复。

（2）平等原则与同等原则、对等原则：平等原则针对的是诉讼当事人双方之间的关系，适用于所有的民事诉讼中；同等和对等原则针对的是国内与涉外、中国当事人与外国当事人之间的关系，适用于涉外民事诉讼领域。

（三）辩论原则

《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”

1.辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用于非讼程序和执行程序。

注意辩论原则不等于法庭辩论环节

2.辩论权是当事人的专属权利，仅当事人享有辩论权，法院、其他诉讼参与人不享有辩论权。

注意当事人的诉讼代理人同样不享有辩论权，因为代理人是基于当事人的委托或法律的规定以当事人的名义进行辩论，其本身并没有辩论权。

3.辩论权的行使方式：口头辩论+书面辩论。

注意原告起诉、被告答辩都是辩论原则的体现，因此原告提交起诉状、被告提交答辩状均属于书面辩论的具体方式。

4.辩论的内容：（1）实体问题（事实问题、证据问题）;（2）法律问题；（3）程序问题。

5.辩论权对审判权的约束：当事人主张和辩论的对象是法院审理和裁判的对象,当事人主张和辩论的事实及证据是法院裁判的依据；对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。

【例】在实践中，剥夺当事人辩论权的常见行为主要包括：

审判人员不允许当事人行使辩论权利；以不送达起诉状副本或上诉状副本等方式，致使当事人无法行使辩论权；应当开庭而不开庭；违法缺席判决。

需要注意的是，依法作出的缺席判决并不违反辩论原则。

（四）处分原则

《民事诉讼法》第13条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

1.处分权是当事人的专属权利，诉讼代理人、证人等其他诉讼参与人均不享有处分权。

2.适用范围：当事人在整个诉讼过程中都可依法行使处分权。

辩论权和处分权都是当事人的专属权利，但是二者的适用范围不同。

辩论原则仅适用于诉讼程序，不适用于执行程序和非讼程序；

而处分原则既适用于诉讼程序，也可能适用于非讼程序和执行程序。

3.当事人处分的内容：自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利，即实体性处分与程序性处分。对民事实体权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现，例如，诉讼中自认、认诺、放弃主张、接受调解等；但处分程序权利不一定涉及对实体权利的处分，例如当事人放弃委托诉讼代理人。

4.处分权的行使方式：（1）明示处分；（2）默示处分。

5.处分权的相对性、有限性：当事人行使处分权须符合法律规定，不能损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，即依法处分、诚信处分。

当事人的处分权与法院的审判权（诉权与审判权）构成了民事诉讼程序的核心和主线，二者之间相互制约。

一方面，法院裁判不能超出当事人的请求范围，体现了处分权对审判权行使范围的限制；另一方面，当事人行使处分权须遵循依法处分的要求，法院代表国家对当事人行使处分权的行为进行监督，体现了审判权对处分权的约束作用。

【例】甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理过程中，借款事实得以认定，同时法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙返还甲借款本金2万元、利息600元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的?①

该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益

该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则

该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则

该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则

【例】审判权约束处分权的具体体现：（1）对于确认身份关系的案件，不适用自认；（2）原告申请撤诉，但是法院审查后认为撤诉将损害国家利益、社会公共利益的，不予准许。

【真题回放】（2014年卷三第79题）当事人可对某些诉讼事项进行约定，法院应尊重合法有效的约定。关于当事人的约定及其效力，下列哪些表述是错误的？②

A.当事人约定“合同是否履行无法证明时，应以甲方主张的事实为准”，法院应根据该约定分配证明责任

B.当事人在诉讼和解中约定“原告撤诉后不得以相同的事由再次提起诉讼”，法院根据该约定不能再受理原告的起诉

C.当事人约定“如果起诉，只能适用普通程序”，法院根据该约定不能适用简易程序审理

D.当事人约定“双方必须亲自参加开庭审理，不得无故缺席”，如果被告委托了代理人参加开庭，自己不参加开庭，法院应根据该约定在对被告两次传唤后对其拘传

答案：ABCD，本题考察当事人处分权的适用范围和效力，证明责任具有法定性，只能由法律和司法解释直接规定，当事人无权约定，因此选项A表述错误，当选。诉权常被喻为当事人的宪法性权利，因此当事人无权通过合意约定的方式剥夺某一方当事人的诉权，选项B的表述错误，当选。简易程序的适用范围由法律直接规定，当事人可以将法律规定的某些本应适用普通程序审理的案件，约定适用简易程序审理，但无权将本应适用简易程序审理的案件约定适用普通程序，因此选项C中的表述错误，当选。拘传等强制措施的适用对象和适用条件只能法定，不允许约定，因此选项D的表述错误，当选。

（五）民事诉讼诚实信用原则

《民事诉讼法》第13条第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”

1.立法背景：恶意诉讼、虚假诉讼频发；当事人、诉讼参与人的不诚信行为频发；“执行难”问题。

2.诚实信用原则的适用对象：当事人、其他诉讼参与人、法院，即所有参与民事诉讼的主体均受诉讼诚实信用原则的约束。

注意：法院同样需要遵守诉讼诚实信用原则。

6.诚实信用原则VS处分原则：二者并不矛盾，诚实信用原则的内涵与处分原则所

要求的依法处分一脉相承。

【例】民事诉讼诚实信用原则在民事诉讼法律制度中的具体体现主要有哪些？

(1)当事人及时提供证据的义务与证据失权制度。

《民事诉讼法》第65条：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，必要时应向法院申请延期举证。未申请延期而逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款(2015年《民诉解释》第101条、第102条对逾期举证的法律后果进行了细化规定)。

(2)对恶意诉讼、恶意调解等行为的规制措施。

《民事诉讼法》第112条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《民事诉讼法》第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

(3)第三人撤销之诉制度(《民事诉讼法》第56条第三款)。

(4)对当事人撤回自认的严格限制。

(5)法官在各类程序中遵守审限的职责；法官依法保障当事人行使各项民事诉讼权利的职责。

(6)证人如实作证的义务(《民事诉讼法》第72条、《民诉解释》第119条)。

《民诉解释》第119条：“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。”

(7)鉴定人在法定情形下的出庭义务及不出庭的双重法律后果(《民事诉讼法》第78条)。

(8)二审中的禁反言(2015年《民诉解释》第342条)。

当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。

(9)检察机关行使民事检察权时的诚信义务。

《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第4条规定：人民检察院办理民事诉讼监督案件，应当坚持公开、公平、公正和诚实信用原则。

【真题回放】(2014年卷三第37题)根据《民事诉讼法》规定的诚信原则的基本精神，下列哪一选项符合诚信原则？①

A.当事人以欺骗的方法形成不正当诉讼状态

B.证人故意提供虚假证言

C.法院根据案件审理情况对当事人提供的证据不予采信

D.法院对当事人提出的证据任意进行取舍或否定

答案：C。按照民事诉讼诚实信用原则的内涵和具体要求，当事人和其他诉讼参与人、法院均应当诚实守信地依法行使权利或职权，以欺骗方式形成诉讼、故意作伪证、法院恣意认证均有违诚信原则的精神和要求，而法院对当事人提供的证据不予釆信是其依法行使认证权的应有权限，因此选项C当选。

(六)民事检察监督原则

《民事诉讼法》第14条：“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”

1.监督范围和监督对象：民事审判检察监督+民事执行检察监督

(1)对生效民事判决、裁定、调解书的监督。

(2)对审判程序中审判人员违法行为的监督：对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，检察机关有权通过检察建议的方式进行监督。

(3)对民事执行活动的监督。

2.民事检察权的性质和功能：公权力对公权力的监督；以法院审判权和执行权为监督对象。

提示民事检察监督权属于公权制约型监督，包括对法院行使审判权和执行权的行为进行监督，而不包括当事人、其他诉讼参与人的行为。

3.多元化的监督方式：抗诉+检察建议(再审检察建议+对人检察建议+其他检察建议)

(1)传统监督方式：抗诉

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，发现有《民事诉讼法》第200条、第208条规定情形的，应当向同级人民法院提出抗诉。

(2)新型监督方式：检察建议(再审检察建议+对人检察建议+其他检察建议)各级检察机关向同级法院提出仰审检察座议的，须经该人民检察院检察委员会讨论决定(2015年《民诉解释》第416条)。

注意抗诉VS检察建议

(七)支持起诉原则

《民事诉讼法》第15条：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”

1.支持起诉的前提：(1)发生了损害国家、集体或个人民事权益的违法行为;(2)受害主体没有向人民法院起诉，即受害主体限于自己的能力或岀于某种顾虑，没有向人民法院请求司法保护。

注意支持起诉原则主要体现了保护弱势群体的理念，因此通常适用于家暴、劳动纠纷、儿童权益保护、老年人权益保护等类型的案件中。

2.支持起诉的主体类型限制：只能是机关、社会团体、企业事业单位，不能是自然人，即公民个人不能支持他人起诉。

提示检察机关有权支持提起民事公益诉讼（《民事诉讼法》（2017年修正）第55条第二款）：人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。

【例】支持起诉的具体情形：共青团支持受害青年起诉；妇联支持遭受家庭暴力的妇女起诉；工会支持劳动权益受到损害的职工起诉；消费者协会支持权益受损的消费者提起诉讼；等等。

3.支持起诉者不能以自己的名义提起诉讼，享有原告主体资格的是被支持的主体,即权益受到损害的主体。

注意支持起诉基本原则与民事公益诉讼之间并无关联，公益诉讼中法定的机关、社会团体等非民事实体权利义务关系的直接主体，具有原吿的主体资格；而支持起诉的主体并不享有原告的主体资格。此外，支持起诉的主要功能在于保障弱势群体有效行使诉权；而公益诉讼制度的主要功能在于维护国家利益和社会公共利益。

4.支持的方式：通常包括道义上的支持、物质上的援助以及法律知识上的帮助。

1.当事人的下列诉讼行为中，符合处分原则相关理念和具体要求的有?①

A.张某准备将损害其住所的社会青年梁某起诉至法院，后张某因担心请求全额赔偿诉讼成本过高，遂仅按照其实际损失额的一半起诉至法院

B.某演员以作家程某的新书损害其名誉权为由，向法院起诉赔偿精神损失100万元并赔礼道歉。后经媒体曝光后，该演员又主动将赔偿额降至1元

C.甲公司为了避免对外承担债务，在诉讼过程中主动承认了对乙的赌债

D.甲公司以商标侵权为由，将乙公司诉至法院，要求赔偿6万元，乙公司承认了侵权事实，也同意按照甲公司的请求赔偿6万元

答案：ABD本题考査处分原则的基本内涵，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利选项A中当事人可以自行决定诉讼请求的具体数额；选项B中当事人有权变更诉讼清求的具体数额；选项C中赌债威于法律禁止的债务，并非依法处分，因此不符合处分原则的要求；选项D中当事人有权自认和认诺。

2.徐某是一位从事公益事业多年的社会活动家，为A省的教育事业发展提供了诸多物质支持。李某曾是徐某的大学校友，对徐某在当地的声望十分嫉妒，遂编造了许多有损徐某名誉的新闻并借助网络大肆传播，对徐某造成了极其不良的影响。气愤之下，徐某将李某诉至法院要求判决李某赔偿其精神损失费1万元。在案件审理过程中，李某名誉侵权的事实得以认定，同时法院还查明李某编造的假新闻给徐某的事业发展造成了极大阻碍，遂判决李某赔偿徐某精神损失和物质损失共计2万元，并在A省的核心报刊上公开赔礼道歉。关于该案，下列表述中说法正确的有？①

A.该判决符合法律规定，实事求是，全面有效地保护了权利人的合法权益

B.该判决不符合法律规定，有违司法被动性和不告不理的基本理念

C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则

D.该判决不符合法律规定，违反了同等原则

答案：BCO依据处分原则的要求，原告的诉讼请求划定了审判权的行使范围，法院既不能超判也不能漏判，这体现了当事人处分权对法院审判权的限制。本案中原告徐某的诉讼请求是要求被告赔偿精神损失，而法院的裁判结果是要求被告赔偿原告精神损失和物质损失，并公开赔礼道歉，这显然是超出了当事人的诉讼请求进行裁判，违反了处分原则的要求.同时也背离了司法被动性和不告不理的理念。因此，选项B和选项C的说法正确，当选。

3.下列各选项中，哪些体现了民事诉讼诚实信用原则的基本要求？②

A.某民间借贷案件中，法官张某发现原被告之间恶意串通、虚构纠纷，企图借助诉讼来侵害案外人刘某的合法权益，遂判决驳回其诉讼请求并处以罚款2000元

B.某房屋租赁合同纠纷中，被告黄某在未申请延期的情况下逾期提供证据，审理该案的法官何某要求黄某说明其逾期举证的理由，黄某称自己工作太忙所以忘了，法官何某认为黄某的理由不成立，遂对其进行训诫并罚款1000元

C.当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证

D.法官在审理民事案件时，必须严格遵守《民事诉讼法》中有关审理期限的规定

答案：ABCD一本题的关键问题在于明晰民事诉讼诚实信用原则的适用主体包括但不限于当事人，还包括其他诉讼参与人和法院。选项A中法院对当事人恶意诉讼行为的规制，选项B中要求当事人在举证时限内进行举证，均体现了诚实信用原则对当事人行为的约束。选项C中鉴定人在法定情形下的出庭义务，体现了诚实信用原则对其他诉讼参与人行为的约束匸选项D中要求法院严守审限的相关规定，体现了诚实信用原则对法院的约束。

4.关于民事诉讼法基本原则的内涵和具体表现，下列哪一说法是正确的?③

A.法院裁判对象的范围应当与当事人诉讼请求的范围相一致，这是辩论原则的体现

B.未经质证的证据不得作为法院定案的依据，这体现了民事诉讼以事实为依据、以法律为准绳的原则

C.当事人双方均有权申请回避、决定是否委托诉讼代理人，这是当事人诉讼权利平等原则的体现

D.当事人均享有申请回避的权利，但仅被告有权提出管辖权异议，这在一定程度上违背了诉讼权利平等原则的内在要求

答案：Co选项A涉及法院裁判范围与当事人诉讼请求范围之间的关系，体现了处分原则，因此说法错误。选项B中涉及事实和证据问题，应当是辩论原则的体现°诉讼权利平等同时蕴含了权利的相同性和权利的对应性，原告选择管辖的权利与被吿提出管辖权异议的权利虽不相同，但是相对应，同样是平等原则的应有之义，因此选项D的说法错误。

二、民事诉讼基本制度

(一)公开审判制度

1.公开的范围和对象

(1)范围：开庭审理的过程+法院判决的宣告过程+裁判文书；

(2)对象：向社会公开、媒体公开、公众公开；允许旁听和报道。

注意无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开，宣判一律公开。

2.公开审判制度的例外

(1)法定不公开审理的案件(应当不公开)：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的其他情形。

(2)依当事人申请不公开审理的案件(可以不公开)：涉及商业秘密的案件；离婚案件。

“商业秘密”是指

生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术

秘密、商业情报及信息

(2015年《民诉解释》第220条)。

提示依申请不公开审理的案件中，当事人仅有程序上的申请权，法院享有最终的决定权，因此该类案件也称为“可以不公开审理”的案件。此外，当事人申请不公开审理无须另一方当事人的同意，只要有一方当事人申请不公开且法院认为符合法律的相关规定，就可以不公开审理。

【例】大花与大马在一次“驴友”聚会中相识并闪婚，婚后由于大马贪玩网游且喜欢与异性接触，两人摩擦不断、矛盾日益激化，大花遂决定“闪离”，并向法院提交了证明大马有婚外情的照片和录音带。该案的特殊性在于，其属于离婚案件与涉及个人隐私的案件相竞合的情形。当离婚与个人隐私竞合时，按照个人隐私案件对待，实行法定不公开审理的制度。但需要考生特别注意的是，离婚案件并不必然涉及个人隐私，不得对个人隐私作过分扩大化的解释。换言之，部分离婚案件可能因为涉及个人隐私而成为法定不公开审理的案件，此时该类案件被界定为涉及个人隐私的案件而不属于离婚案件;而依申请不公开审理情形中的离婚案件，仅指那些不涉及个人隐私的离婚案件。

3.公开审理与其他具体制度的关系

(1)公开审理与开庭审理：开庭审理不等于公开审理；不公开审理不等于不开庭审理

提示民事诉讼以公开开庭审理为原则，以不公开开庭审理为例外。仲裁以不公开开庭审理为原则，以公开开庭审理和书面审理为例外。

(2)法定不公开审理VS法定不公开质证

依据2015年《民诉解释》第103条第三款的规定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不得公开质证。

注意考生在记忆时不要混淆了法定不公开审理的情形与法定不公开质证的情形。不公开审理的案件自然不公开质证，但是公开审理的案件不必然均公开质证。法定不公开质证的情形与法定不公开审理的情形并不完全等同，涉及商业秘密的证据是法定不公开质证的证据，但涉及商业秘密的案件仅是依申请不公开审理的案件。因此，无论是否公开审理涉及商业秘密的案件，在对涉及商业秘密的相关证据进行质证时均应采用不公开质证的方式。

【例】A公司与B研究所针对某种减肥养颜产品的配方专利发生争议并诉至法院，在开庭审理前，被告A公司以该纠纷涉及公司商誉和商业秘密为由，申请法院对本案不公开审理。法院进行审查后，认为该案可以公开审理，遂没有准许被告的请求而是决定公开审理。在本案中，损害商誉并非依申请不公开审理的法定事由，且涉及商业秘密也仅属于“可以”不公开审理的情形，法院对此享有最终的决定权，因此法官决定公开审理此案的做法并无不妥。但是在公开审理的过程中，如果对涉及该产品配方等牵涉商业秘密、技术信息的证据进行质证时，法院应当对此部分证据不公开质证。

(3)公开审理与裁判文书说理制度

《民事诉讼法》第152条第一款规定，判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。第154条第三款规定，裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。上述两个条文都是公开审判基本制度的具体体现，即基本制度与具体制度之间的关系。

(4)公开审理与公众的裁判文书查阅权(2015年《民诉解释》第254、255条)

《民事诉讼法》第156条规定：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

①公民、法人或者其他组织申请查阅发生法律效力的判决书、裁定书的，应当以书面形式向作岀该生效裁判的法院提出，并提供具体的案号或者当事人姓名、名称；

②判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的，法院应当引导申请人自行查阅；

③判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开，且申请符合要求的，法院应当及时提供便捷的查阅服务；

④判决书、裁定书尚未发生法律效力或者已失去法律效力的，法院不提供查阅并告知申请人；

⑤发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的，应当告知申请人向作出生效裁判的法院申请查阅；

⑥申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，不予准许并告知申请人。

提示：民事公益诉讼的调解书，可以允许公众查阅。

(—)回避制度

1.回避的适用对象：参与本案审理的法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、检察人员、执行人员。

(1)审判人员不等于审判员：人民陪审员和助理审判员都属于审判人员。书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定

(2)证人不适用回避制度，但可以通过限制证人旁听庭审等措施，防止其受到干扰或串供。

注意依据《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》第6条的规定，专家辅助人的回避，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定中有关鉴定人回避的规定。

【例】美美与靓靓是大学同窗，二人均是奢侈品的狂热爱好者，在某次同学聚会时，二人因争论谁是当年学校里最时髦的女生而发生口角，美美一气之下将靓靓刚刚购买的IphoneX砸在地上摔坏。靓靓遂将美美诉至法院，要求其赔偿损失1万元并公开赔礼道歉。在诉讼过程中，美美委托其在某律所执业的男朋友大黄担任自己的诉讼代理人，靓靓则向法院申请聚会时同样在场的自己的男朋友大强作为证人出庭作证。对此，靓靓向法院申请大黄回避，理由是伴侣关系构成了利害关系；美美则主张申请大强回避，理由是大强作为靓靓的男朋友，肯定不会客观提供证言。

考生在分析该类案件时，不要急于去寻找是否存在法定的回避事由，而是先判断被申请回避的人员是否属于回避制度的适用范围。本案中被申请回避的大黄是被告的委托诉讼代理人，其不是回避制度的适用对象；而被申请回避的大强属于本案中的证人，由于证人具有不可替代性，因此不适用回避制度。

(3)检察人员

人民检察院办理民事诉讼监督案件，实行回避制度，其回避的事由同样是《民事诉讼法》第44条规定的情形(《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第9条、第18条)。

2.回避的方式：自行回避；依申请回避；决定回避。

注意当事人及其代理人有权申请回避；回避申请的提出时间是案件开始审理时，回避的事由在此后才知道的，可以在法庭辩论终结前提出。

3.回避的法定事由(《民事诉讼法》第44条，2015年《民诉解释》第43~46条)(1)审判人员应当回避的情形

是本案当事人或者当事人近亲属；

本人或者其近亲属与本案有利害关系；

担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员；

是本案诉讼代理人的近亲属；

本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权；

⑥与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理。

提示出现上述情形时，若审判人员没有自行回避，当事人有权申请其回避。

(2)当事人申请回避的法定情形

接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动；

索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益；

违反规定会见本案当事人、诉讼代理人；

为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案；

向本案当事人及其受托人借用款物；

有其他不正当行为，可能影响公正审理。

(3)审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。

(4)在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制。

【规律】适用自行回避的情形通常是审判人员有某些客观存在的利害关系(内在原因)；适用依申请回避的情形通常是审判人员有某些不正当行为或活动(外化行为)；而决定回避则属于上述两种回避均失灵时的兜底方式。

4.回避的决定权：不同的回避对象、对应不同的决定主体。

（1）法院院长担任审判长时的回避：审判委员会决定；

（2）审判人员的回避：法院院长决定；

（3）其他人员的回避：审判长决定；

（4）检察人员的回避：检察长的回避，由检察委员会讨论决定；检察人员和其他人员的回避，由检察长决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持,检察长不得参加。

提示考生要注意区分民事诉讼中回避的决定权与仲裁中、刑事诉讼中回避决定权的差异。

5.回避决定的救济机制

法院对回避申请应在3日内作出决定，申请人在申请被驳回后，可以申请本院复议一次，但在复议审查期间，被申请回避人员不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。

注意被决定回避的人员无权申请复议。

6.回避的法律效力

(1)被申请回避的人员在人民法院作岀是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外；

(2)法院作出回避的决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力。

【比较】

此处不同于仲裁，因回避而重新选定仲裁员后，当事人可以请求仲裁程序

重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定程序是否重新进行。此

外，《仲裁法》中没有规定仲裁当事人可以对仲裁庭的回避决定申请复议。

表：民事诉讼中的回避制度

仲裁中的回避制度

【例】甲乙名誉权损害赔偿一案，在案件第二次开庭中，原告甲得知陪审员王某与乙是大学同班同学，遂申请王某回避。在本案中：

(1)对于人民陪审员王某是否回避，由院长作出决定。因为陪审员属于审判人员，审判人员的回避由院长决定。

(2)在法院作出是否回避的决定之前，王某不得继续参加庭审，除非案件需要采取紧急措施。

(3)若法院决定王某不回避，甲不服，其可否向上一级人民法院申请复议？

答案：不能，其只能向作出决定的法院申请复议，即同级复议。

(4)若法院决定王某回避，则之前的程序是否有效？

答案：有效，不影响之前程序的效力。

【真题回放】(2015年卷三第36题)某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前，法院书面告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时，许某未提出回避申请。开庭后，许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟，遂提出回避申请。关于本案的回避，下列哪一说法是正确的？①

A.许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请

B.法院对回避申请作出决定前，丙不停止参与本案审理

C.应由审判长决定丙是否应回避

D.法院作出回避决定后，许某可对此提出上诉

答案：A。选项A考查回避申请的提出时间，回避申请应当在开始审理时提出，但在开始审理后才知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出，因此选项A说法正确。选项B考查回避申请的法律效力，提出回避申请后、回避决定作出前，被申请回避的人应当暂停本案的审理工作，但需要采取紧急措施的除外，因此在法院对回避申请作出决定前，丙应当暂停参与本案审理，选项B说法错误。选项C考查回避的决定权主体，依据《民事诉讼法》的规定，审判人员的回避由院长决定，其他人员的回避由审判长决定，本案中人民陪审员属于审判人员，其回避应当由院长决定，选项C说法错误。选项D考査回避的救济措施，当事人对驳回回避申请的决定不服的，可以申请同级复议一次，而不是上诉，因此选项D说法错误。

【实战演练】孙某诉朱某借款合同纠纷案，朱某得知人民陪审员唐某曾违反规定私下会见孙某的代理律师李某，遂向法院提出回避申请。关于本案的回避，下列表述中正确的有?②

A.唐某有权就回避决定申请复议

B.朱某申请回避时，必须说明理由

C.唐某的回避应由法院院长决定

D.朱某应向法院院长提出针对唐某的回避申请

答案：BC。本题考查回避制度的相关具体规定。当事人有权对回避决定申请回避，被决定回避的主体无权申请复议，唐某作为被回避的对象，没有复议申请权，因此选项A的说法错误。审判人员违反规定会见本案的诉讼代理人，属于依申请回避的情形，当事人在申请回避时应当说明理由，选项B的说法正确。人民陪审员属于审判人员，其回避应当由院长决定，选项C的说法正确。选项D没有法律依据，不当选。

(三)合议制度

1.合议制：由三名以上审判人员组成的合议庭对案件进行审理的制度。又分为混合式合议庭(陪审制)与单一式合议庭，前者由审判员和人民陪审员共同组成合议庭;后者只有审判员参与组庭。

2.与合议制相对应的审判组织形式是独任制，是指由一名审判员对民事纠纷案件进行审理、作出裁判的制度。

独任制的适用范围包括:

(1)基层人民法院及其派出法庭审理的简单案件。

注意适用简易程序审理的案件适用独任制，但是适用独任制的案件并不限于简易程序案件，还包括大多数非讼程序案件。在诉讼案件领域，独任制与简易程序捆绑在一起；在非讼案件领域，以独任制为主、单一式合议制为辅。

(2)适用特别程序审理的非重大、疑难的宣吿公民失踪、死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件.确认调解协议的案件,实现担保物权案件。

提示非讼程序中适用合议制(审判员组庭)的案件：选民资格案件一律适用单一式合议制)；重大疑难的宣告失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、限制行为能力、认定财产无主、确认调解协议、实现担保物权案件；公示催告程序的除权判决阶段。

(3)公示催告程序的公示催告阶段。

(4)督促程序。

注意二审程序中一律不能适用独任制；中级及以上级别的法院不能适用独任制审理案件。

3.需要另行组成介议庭的案件：发回重审案件；再审案件。

4.陪审制的适用范围：适用第一审普通程序审理的争讼案件

(1)不限于基层法院，各级法院适用一审普通程序审理的诉讼案件均可有陪审员参加。

(2)非讼程序案件一律不适用陪审制，陪审员参加的是争议案件的合议庭。

(3)只要是适用第一审普通程序审理的诉讼案件，均可吸收陪审员参加合议庭,包括一审普通程序案件、二审发发回重审的案件和适用第一审程序进行再审的案件。

注意适用第一审普通程序审理的案件不等于第一审案件

(4)人民陪审员不能担任审判长，不能在简易程序中担任独任审判员。

5.合议庭的评议原则：少数服从多数；合议庭不能形成多数意见时，报请审判委员会。不同意见必须如实记入合议笔录，对裁判持不同意见的审判人员需要在裁判文书上签字。

注意诉讼中合议庭的评议原则不同于仲裁庭的评议原则，后者在不能形成多数意见时，首席仲裁员享有决定权，且持不同意见的仲裁员可以不签字。

表：程序类型与审判组织形式的关系

【真题回放】（2016年卷三第35题）不同的审判程序，审判组织的组成往往是不同的。关于申判组织的适用，下列哪一选项是正确的？①

A.适用简易程序审理的案件，当事人不服一审判决上诉后发回重审的，可由审判员独任审判

B.适用简易程序审理的案件，判决生效后启动再审程序进行再审的，可由审判员独任审判

C.适用普通程序审理的案件，当事人双方同意，经上级法院批准，可由审判员独任审判

D.适用选民资格案件审理程序的案件，应组成合议庭审理，而且只能由审判员组成合议庭

答案：D,发回重审的案件必须适用合议制，可以是单一式合议制也可以是陪审制，但不得适用独任制，选项A的说法错误再审案件一律适用合议制，因为属于特殊救济程序，即使是简易程序案件的再审，仍须适用合议制，选项B的说法错误。适用普通程序审理的案件，只能用合议制，当事人无权另行约定，选项C的说法错误，选民资格案件只能用单一式合议制，因此选项D的说法正确，当选。

（四）两审终审制度

考生需要着重把握两审终审的例外，即实行一审终审的特殊情形：

最髙人民法院审理案件所作出的判决、裁定。

适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件。

确认婚姻效力的案件

《婚姻法解释（一）》第9条：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”

一审以诉讼调解方式结案的：民事调解书自签收之日起生效，不得上诉。

5.大多数裁定一审终审。可以上诉的裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定。

提示小额诉讼中作出的管辖异议裁定、驳回起诉裁定，一经作出即生效，不得上诉（2015年《民诉解释》第278、279条）。

小额诉讼程序。

1.平等原则：权利义务的相同性与对应性。

2.同等是常态，对等是报复；平等原则针对当事人双方之间的关系，而同等和对等原则针对的是国内与涉外、中国当事人与外国当事人的关系。

3.辩论权和处分权都是当事人的专属权利，但是二者的适用范围不同。辩论原则仅适用于诉讼程序，不适用于执行程序和非讼程序。

4.民事诉讼诚实信用原则的适用对象包括法院、当事人、其他诉讼参与人等。换言之，所有参与民事诉讼的主体均须遵守该项基本原则。

5.民事检察监督原则的适用对象是法院，而不包括当事人和其他诉讼参与人。注意把握民事检察监督原则的适用范围、方式和效力；民事抗诉制度与检察建议制度的异同。

6.自然人不能成为支持起诉的主体，支持起诉的主体不能以自己的名义起诉。

7.人民调解不是我国民事诉讼法的基本原则，但法院调解是民事诉讼法的基本原则。人民调解属于社会救济，法院调解属于公力救济。

8.公开审判制度：（1）当离婚与个人隐私竞合时，按照个人隐私案件对待，实行法定不公开审理；（2）法定不公开质证的情形与法定不公开审理的情形并不完全等同，涉及商业秘密是法定不公开质证的情形，但仅是依申请不公开审理的情形；（3）公众的裁判文书查阅权一一“三不能”：调解书不能查，未生效不能查，涉密涉私不能査；（4）合议庭评议一律不公开，宣判一律公开。

9.回避制度：（1）证人不适用回避制度；（2）被决定回避的主体无权申请复议【当事人】，复议为同级复议；（3）法院作岀回避的决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力。

10.合议制度：（1）适用简易程序审理的案件适用独任制，但是适用独任制的案件并不限于简易程序案件，还包括大多数非讼程序案件。在诉讼案件领域，独任制与简易程序捆绑在一起；在非讼案件领域，以独任制为主、单一式合议制为辅。（2）二审程序案件不得适用陪审制，只能适用单一式合议制。（3）陪审制的适用范围：适用第一审普通程序审理的诉讼案件。（4）法院合议庭的评议方式不同于仲裁庭，无法形成多数意见时须提交审判委员会讨论决定。(5)普通程序只能用合议制，简易程序只能用独任制。

11.实行一审终审的情形：

最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定；适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件；确认婚姻效力的案件；一审中以调解书结案

的案件；大多数的裁定；小额诉讼程序。

1.小宝与小贝系小学同班同学，某日一起玩耍时，小宝不慎将小贝的眼睛弄伤，小贝被送至医院治疗，花费医疗费五万余元。之后小贝的父母以小宝为被告，向法院提起诉讼。关于本案，下列说法中正确的有?①

A.本案被告系未成年人，应当不公开审理

B.本案经双方当事人同意，应当不开庭审理

C.本案经双方当事人同意，可以不公开审理

D.本案应当公开审理，但合议庭评议的过程不公开

答案：D,法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。本案中原告和被告均涉及未成年人,但未成年人案件不属于不公开审理的范畴，因此选项A、B、C均错误。无论案件是否公开审理，合议庭评议一律不公开，宣判一律公开，因此选项D的说法正确：

2.甲诉乙侵权纠纷一案，由某基层法院受理并组成合议庭公开审理。本案合议庭的审判员赵某是甲的舅舅，合议庭的人民陪审员钱某是乙的诉讼代理人的姐姐，证人孙某与本案有直接利害关系，案件翻译人员李某曾私下接受过乙的诉讼代理人的请客。本案中应当回避的人员是?②

A.赵某B,钱某C.孙某D.李某

答案：ABD本题考查回避的适用对象和具体情形。选项A和选项B均涉及审判人员与当事人或其诉讼代理人存在近亲属关系，应当回避.证人具有不可替代性，不适用回避，选项C不当选。选项D中翻译人员属于回避的对象，其私下接受清客的行为属于回避的法定情形之一

3.李某与王某在履行房屋买卖合同的过程中发生纠纷而诉至法院，受理该案的甲区法院决定由乙、丙、丁三人组成合议庭对本案进行审理。本案审理结束后，乙、丙、丁对本案的处理产生不同意见，乙认为应当驳回李某的诉讼请求，丙和丁认为应当支持李某的诉讼请求，则关于本案的处理，下列说法中正确的是?③

A.应当判决支持李某的诉讼请求

B.若乙为审判长，则应当判决驳回李某的诉讼请求

C.应当直接报请审判委员会处理

D.若丙、丁均为陪审员，则应当判决驳回李某的诉讼请求

答案：A。本题考查合议庭的评议方式，合议庭评议案件实行少数服从多数的原则，评议应当制作笔录,由合议庭成员签名，评议中的不同意见必须如实记入笔录。本案中丙和丁的意见属于多数意见，审判长的意见没有优先效力，只有无法形成多数意见时，才须报请审委会讨论决定，因此选项B、C、D的说法均借误。

4.当事人临时提岀回避申请时，以下处理方法中错误的有?①

A.撤销案件B.裁定延期审理

C.裁定中止诉讼D.裁定终结诉讼

①答案：ABCD对于当事人临时提出的回避申请，正确处理方法是决定延期审理，因此四个选项的说法全部错误，当选-

5.以下有关我国民事诉讼审级制度的表述中，错误的有?②

A.一审法院适用简易程序审理的案件，当事人都可以上诉

B.法院适用公示催告程序审理的案件，当事人可以上诉

C.民事公益诉讼案件实行一审终审

D.最高人民法院审理的第一审民事案件，原则上一审终审

答案：ABCD。小额诉讼案件实行一审终审制，选项A的说法错误。适用公示催吿程序审理的案件一审终审，当事人不能上诉，选项B的说法错溟.公益诉讼案件的特殊性主要在于原告主体资格方面，审级制度上仍旧是两审终审，因此选项C的说法没有法律依据。最高人民法院审理的第一审民事案件，一律实行一审终审，选项D的表述不周延。

6.依据《民事诉讼法》及《民诉解释》的相关规定，下列哪些选项不属于公众有权查阅的内容?③

A.所有发生法律效力的判决书、裁定书

B.所有发生法律效力的裁定书

C.发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外

D.合议庭的评议笔录

答案：ABCD。靖大家回忆本讲中的“三不能”口诀，即调解书不能査、未生效不能査、涉密渉私不能査。此外，合议庭的评议笔录一律不允许公众査阅，因为无论案件是否公开审理，合议庭评议一律不公开。

7.根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的表述中正确的是?④

A.再审程序中只能由审判员组成合议庭

B,在一部分社会影响较大案件的第二审程序中，可以吸收人民陪审员参加合议庭

C,只要是适用第一审普通程序审理的诉讼案件，均可以吸收人民陪审员参加合议庭

D.在特别程序中，仅选民资格案件适用合议制

答案：C。适用一审程序审理的再审案件可以由陪审员组庭，选项A的说法错误。二审程序一律不允许陪审员参与组庭,选项B的说法错误除了选民资格案件外，重大、疑难的特别程序案件也适用合议制，选项D的说法错误。

8.下列有关民事诉讼审判公开制度的表述中，正确的是?⑤

A.案件的审理、合议庭的评议、宣判均应当公开

B.所有一审不公开审理的民事诉讼案件均须开庭审理

C.对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人的申请不公开审理

D.离婚案件可能会进行公开审理

②答案：BD.合议庭的评议一律不公开，宣判一律公开，选项A的说法错误，、渉及个人隐私的案件福于法定绝对不公开审理的情形，选项C的说法错误。离婚案件属于依申请可以不公开审理的案件，当小人可以申请不公开审理，但法院享有最终的决定权，因此选项D的说法正确.

9.中国甲公司诉荷兰乙公司侵犯其商标权和专利权案件，因属于重大涉外案件,由某中级法院进行一审。据此案情，请回答以下问题：

(1)下列有关本案合议庭的说法中，正确的有?①

A.由于本案属于重大涉外案件且专业性较强，因此不得吸收人民陪审员参与组庭

B.由于本案属于涉外案件，因此中外双方当事人可以与法院协商，从而确定合议庭中是否应当有人民陪审员参与

C.审理本案的合议庭，可以由本院院长和两名人民陪审员组成

D.审理本案的合议庭，可以由三名审判员组成

答案：CD,适用第一审普通程序审理的争讼性案件均可以适用陪审制，与案件的专业性程度、审理案件法院的级别等无关，因此选项A的说法错误。选项B的说法没有法律依据本案属于第一审诉讼案件，可以适用单一式合议制，也可以适用陪审制，因此选项C和选项D的说法正确。

(2)在本案第二次开庭前，乙公司发现院长张三的妻子是甲公司的法定代表人,经乙公司申请，张三被决定回避，法院安排马某替代张三参加合议庭。在此情形下,本案已经经过的诉讼程序效力如何?②

A.由审判长决定是否重新进行

B.若当事人申请重新进行，则应重新进行

C.已经过的诉讼程序全部无效，应重新进行

D.已经经过的诉讼程序有效，诉讼程序继续进行

①答案：D。考生需注意与仲裁申请回避的后果相区分，在诉讼中，法院决定回避前已经经过的诉讼程序有效，诉讼程序继续进行，因此选项D的说法正确。

(3)在本案第二次开庭前，甲公司发现审判员李四接受了乙公司诉讼代理律师的.请客送礼，遂向法院提出回避申请，在此情形下，下列说法中错误的有?③

A.在法院作出是否同意回避的决定前，李四原则上不停止执行与本案有关的职务

B.对甲公司提出的回避申请，法院应当在申请提出的7日内，以口头或书面形式作出决定

C.若法院决定李四无须回避，而甲公司对此决定不服，那么甲公司可以在接到决定时向上级法院申请复议一次

D.若法院决定李四无须回避，而甲公司对此决定不服，在甲公司申请复议期间,李四原则上应停止执行与本案有关的职务，有紧急情况的除外

②答案：ABCD在法院作出是否冋避的决定前，原则上应当暂停李四执行与本案有关的职务，有紧急情况的除外，选项A恰好说反了，因此错误，对当事人的回避申清，法院应当在3日内作出是否回避的决定，选项B的说法错误。对冋避决定不服的，可以向作出决定的法院申请复议一次，选项C的说法错误。在复议期间，不停止执行与本案有关的职务，选项D的说法错误

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如何区别刑事和民事

在我们意识中，一般都会认为小偷小摸以及各种合同违约等较少金额的主要是经济类纠纷的内容都是民事案件，而杀人放火、蓄意报复等涉及到人身安全的内容都是刑事案件。但其实他们的差异不仅如此，以小编浅薄的法律知识，目前为大家整理了4个不同点。

1、适用法律不同：民事诉讼对应适用的是民法，刑事诉讼对应的是刑法，所引用的法律条例不同，对应的惩罚等也不同，一般情况下，民事案件的惩罚远远低于刑事案件惩罚；

2、侧重点不同：刑事责任，是违反刑事法律规范应当承担的法律责任，有主刑和附加刑两大类。民事责任，它是平等主体之间违反民事法律规范应当承担的法律责任。简单说，也就是民事责任重在补偿性，而刑事责任重在惩罚性。民事责任的前提是有损害发生，而刑事责任不论伤害与否，均承担惩罚性责任。

3、对待态度不同：一般情况下，民事案件遵从不告不理的原则，也就是只有提起诉讼才会受理并处理；刑事案件则是国家机关主动介入，此时也就无视是否还有附带民事诉讼，将会按照法律流程走完侦查、诉讼、裁判等流程。简单说，民事原、被告可以私下谅解，撤销诉讼，而刑事案件，无论原本的原、被告是否私下已经谅解，国家机关将会继续追究其责任。

4、处理方式不同：民事涉及的是包含婚姻、合同、继承等大多涉及到经济领域的内容，承担民事责任的方式主要有停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉等。刑事涉及多的是罪犯审判这一类事情，主要有主刑和附加刑两大类，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产等。

这样说起来或许也比较抽象，而且比如诈骗这一类达到一定金额就既是刑事也是民事的案件，我们应该如何看待。其实此时可以简单理解成2个审判同1个主题，若受害人被诈骗，起初以为只是民事案件，但受理过程中发现是刑事案件，此时受害人作为原告起诉被告人诈骗，在刑事部分，他所犯的事情对应的法律应该如何处理就如何处理，然后在民事部分，受害人提起诉讼，由法院审判确定应该赔偿的部分，若因为某些原因受害人放弃民事赔偿，但此时刑事部分无法免除。

举这个例说明后，对于两者区分的理解应该更加深刻。

文章最后，了解完区别后，很喜欢法律知识的小编又想起了一个东西适合了解一下，有些人在说什么刑事追诉期至多20年，误以为刑事追诉时效是从案发到不再追究只有20年，这是一个错误理解。其正确理解应该是发现该起刑事案件时若超过了其应该判刑年限（无期和死刑按照20年计算），此时才不再追究其刑事责任，而确定了的刑事案件，其追诉期是到案件完结。举例说明，也就是若一件杀人案件没人发现，超过20年以后才被发现了尸体，此时就不再追究刑事责任，而哪怕19年之后被人发现，此时刑事案件开始侦探，直到破案为止。

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