诉讼的基本程序？民事诉讼中的特殊程序

起诉前必看：法院诉讼的四个程序

很多人往往会觉得去法院起诉是一件非常繁琐的事情，了解了真正的法律诉讼步骤，我们才能更好地用法律维护自身权益。

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其实诉讼一般都是先立案、庭审、判决、执行四大步骤！

其中，我们要准备好立案，受理和开庭所需证据，要了解其相关注意事项。

当事人应该去哪起诉呢？

原则上向被告住所地人民法院提起诉讼；

被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

一般情况下，起诉时应提交以下材料：

(1)起诉状正本一份，并按被告的人数提交副本；

(2)当事人主体资格的证明(包括原告、被告和第三人等);

(3)本院具有管辖权的证据；

(4)其他证据。如合同，协议，债权文书(借条，欠条等)，收发货凭证，去来信函等。

法院在受理案件后五日内向被告送达起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、举证通知书、开庭传票。

被告应诉后，向原告送达开庭传票。

对方玩消失，联系不上，开庭传票也无法送法怎么办？

这个时候可以要求法院公告，且垫付公告费（各地标准不一）。这个公告费会由败诉一方支付的！

一般公告60天后，视同送达。然后等待法院开庭通知即可！

法定的一审审限是6个月，二审是3个月，一般如果没什么太大意外的话，3-4个月一审就有结果。

在庭审中应尽可能提供的材料：

借款协议或借据；

(2)借贷关系有担保人的，有关担保的证据；

(3)借贷双方交付、收到钱款的凭证；

(4)债务人借款用途的证明；

(5)债务人应当支付利息的证明；

(6)无利息约定，债权人要求债务人偿付逾期利息，或者不定期无息借款经催告不还，债权人要求偿付催告后利息的，应有到期不还或经催告不还的证据；

(7)债务人下落不明的，应有证明债权凭证真实性及清偿债务的相关证据；

(8)付款付息凭证。

法考主观题——民诉知识点总结

个人申明：

此为2020年第二次备考主观题，知识点具有滞后性、主观性，请各位有选择性的借鉴，不要盲目复制，找到自己的节奏才是通过法考的关键

第一部分、方法论（一定要写完整个法条，千万不要只写一款）

一、结论——分析。

二、是否可以……？

不仅答出是否，还要

给出处理方式

三、法条

民诉、民诉解释、仲裁法

管辖问题，先看管辖篇，无则看一审程序篇

第三人撤销之诉、案外人异议等具体的，优先找《民诉解释》

证据相关的，优先看《民诉证据规定》

四、某制度、程序的特点，提起条件

写出制度的法条概念+审理程序（具体法条+原告、被告等当事人，管辖法院，期限，审判程序等）

五、采取何方式，为什么

方式写出后，将涉及

法条的所有内容

写上（一般是条件），结尾写符以上条件。

六、管辖法院答题模板（此题字数不多，法条具体内容和案例分析可以分开回答）

结论——法条规定的管辖（侵权地、住所地……）——结合案例，指出某地为侵权地、住所地

七、注意案件的请求权竞合，涉及管辖法院、适格当事人的分情况讨论。

第二部分、知识点

第一章、基础理论

一、基本理论

1、在一审、二审、再审中，所有审判程序针对的都是

相同的诉讼请求

，只是二审、再审针对的是诉讼请求结果的对错与相关的程序问题。一系列审判程序的诉讼请求在一审中就已经确定，超出当事人在一审中提出的范围（即在二审、再审中就同一诉讼标的提起不同的诉讼请求）法院只能调解或者另行起诉；漏审判诉讼请求，二审法院只能调解，不成则发回重审。

2、反诉之所以能和本诉合并审理，其合并的基础在于二者的诉讼标的一致，审理的基础在于诉讼请求不同（否则没必要审理，直接在本诉中辩护即可）。

基于合并审理的结果，倒推出法院管辖、程序等需与本诉一致。

3、法院可以根据法庭查明的

实际存在的法律关系的性质

变更案件的案由

。暂时无相应案由的，直接

适用已有的上级案由

，不可创设新案由、裁定不予受理或者驳回起诉

二、基本原则

1、处分原则：法院审判的范围超出当事人的

诉讼请求

2、辩论原则：法院审判依据的事实超出当事人所

主张的事实

（提出撞车却以惊吓事实审判）

三、一审终审情形

非诉程序（特别程序、督促程序、公示催告程序）、小额诉讼程序

最高法审理、离婚效力生效判决

裁定书（涉及诉讼启动：管辖权异议、不予受理、驳回起诉可以上诉）、调解书

第二章、法院主管与管辖

一、主管：诉讼与仲裁处于同等效力级别

调解协议是当事人人之间达成的纠纷解决合同，因此无强制力，也就衍生出调解协议确定程序来给予强制力。调解书则法院参与，具有强制力。

二、管辖

0、若案件可以基于不同的诉讼标的提起合同或者侵权诉讼，即存在

请求权竞合

，原告可以选择

提起违约之诉或者侵权之诉

，需要

分情况回答

管辖法院）

1、管辖恒定：在起诉时确定管辖权，诉讼请求变更、反诉等不影响诉讼实体的内容无法变动管辖权，除非是级别管辖与专属管辖。

2、地域管辖

A、所在地确定：经常居住地（连续居住满1年+

起诉时仍居住于此

。做题时判断当事人目前居住地是否满1年，不是则非经常居住地）——住所地（户籍所在地），无户籍则原户籍所在地

B、夫妻分居超过1年，起诉离婚，管辖法院包括

所在地（原告就被告原则）

+原告

所在地（便利起诉原则）。

法条是可以，而非由原告所在地法院管辖（数人追索抚育费等情形也是）

3、特殊地域管辖

A、合同纠纷：被告所在地或者合同履行地（以原告诉讼请求来判断履行地）

a、约定履行地：以约定为准（无论实际履行否），即被告+约定履行地

例外：若未实际履行合同，约定履行地均非双方所在地（不符合两便原则），仅看被告。

b、未约定履行地，实际履行地（判断：视为债权人已控制标的物，标的物风险转移完成的地方。唯一特殊：交付动产的，以履行人所在地）。即履行地+被告，也未履行，仅看被告

4、裁定管辖

A、管辖权错误，提交答辩状期间（开庭前），a当事人提出异议，判断是否有管辖权，无则移送管辖，有则裁定驳回

应诉答辩则产生

应诉管辖

（无权法院取得管辖权）。当事人无论是在二审、发回重审中提起异议，均无效，其已赋管辖权于法院《民诉》一审程序篇

b法院自己发现则移送管辖

B、移送管辖目的在于纠错，管辖权转移是因案件的特殊情况而发生的管辖权调整

5、协议管辖

格式合同

的，提供者

未采取合理方式予以提示

相对人，协议管辖条款无效

协议中出现“

违约方

住所地法院管辖”为

无效协议

，违约的判断需要进行实体审判

6、判断管辖思路（一定要一个一个排除）

级别管辖>

专属管辖（不动产物权争议<房产买卖合同债权纠纷不属于>、遗产）>协议管辖

>法定管辖

约定仲裁注意事项：约定或裁或审，约定无效

仲裁约定地无仲裁委（市级才有），约定无效

第三章、当事人（可能会遗漏当事人）

一、适格当事人的确定（不以原告主张为准）

1、以民事实体侵权行为，违约、赔偿

责任的最终承担人

为被告（原告主张错误当事人的，法院

不应当驳回起诉，而是驳回诉讼请求

。因为，起诉条件是“

明确的被告”而非“适格的被告”

，非适格被告当事人可以起诉，法院也应当审理，只是最终判决被告不承担责任、驳回诉讼请求。即此为实体问题，需要驳回诉讼请求，而非程序问题裁定不予受理或驳回起诉）

比如，有保险则是保险人

未成年人、精神病人侵权，

其与其监护人为共同被告

劳动者侵权行为由单位承担赔偿责任，法人/用工单位为被告（

劳动者不可能为被告

2、赔偿责任为连带责任、补充责任的，另外一人是否为被告取决于权利人

3、组织形式的原告，以书面登记的组织名称为原告，无则以经营人（书面与实际不一致则列为共同原告）为原告

公司的

法定代表人不是

侵权法律关系

当事人

,但可代表公司参加诉讼

4、冒名诉讼主体不是与本案

有直接利害关系的主体

，不是适格原告

二、共同诉讼（所有可以合并审理的前提是

诉讼标的具有法律上或者事实上的牵连关系

，若前一诉讼是前提、基础，则不可合并审理。如股东代表诉讼和股东除名决议无效诉讼，只能中止前诉）

1、必要共同诉讼（同一标的，数个当事人，本质是一个诉，不可分必须合并审理）

A、共同原告以及被告的确定：当事人之间权、义、责的共同性，当事人之间承担连带责任的一般为共同当事人

B、情形：赡养费的共同被告为所有赡养义务人（即使部分人已经履行了义务）

遗产继承中，法院通知继承人参与诉讼，

未明确表明放弃继承权

的都是

2、普通共同诉讼

数个同类标的，本质是数个独立的诉讼，因此，只有经当事人和法院同意才会合并审理。若不同意，可以另行起诉。

三、第三人

1、第三人的诉讼地位判断

先找出本诉中的原告与被告、二者之间的法律关系（诉讼标的）

再看第三人因何法律关系而参与诉讼（同一法律关系则为必要共同之诉的共同原告；同类的则为普通共同之诉的共同原告；不同的法律关系则为有独立请求的第三人或无独三<二者区别在于是否提出自己主张>）

比如：甲乙因遗产继承纠纷诉至法院，甲为原告，乙为被告。丙提出书面遗嘱，此时丙的法律关系便是遗嘱继承（与甲乙之间的法定继承关系不同），因此，其是有独三。

2、有独立请求权的第三人：对本诉中原告、被告的

主张均不服

，提出自己独立的主张。因此，有独三的情况下，第三人之诉

为独立之诉

，有独三人为原告，本诉中的原告、被告为第三人之诉中的被告。意味着，存在本诉与第三人之诉，法院基于节约资源而合并审理。

3、无独立请求权的第三人：对本诉中的裁判

有利害关系，并未提出自己的诉讼请求。

4、第三人撤销之诉

A、第三人因不

属于自己的原因

生效文书的

原审法院

申请撤销文书，主张自己对生效文书中的标的物享有所有权。

属于当事人救济的一种，

本质是新的诉讼

，适用一审普通程序，可以上诉；功能类似于再审但优先度小于再审（二者并存时，并入再审）。

为了保护第三人的上诉权，再审若适用一审程序，可并入再审（原审当事人串通损害第三人利益，则三撤优先、中止再审），不服再审判决可以上诉；若适用二审程序，则调解不成撤销原判发回重审。

B、不适用情形：婚姻关系中

解除婚姻的内容

（婚姻财产内容可以三撤），为了保护原审当事人的再婚权

非诉程序、公益诉讼、代表人诉讼，其可以通过其他途径救济或者另行起诉，无需针对已经生效的文书

C、案外人对执行标的物的异议与第三人撤销之诉的关系

若第三人对生效判决中的标的物主张权利（若主张的权利与判决标的物不同，则只能启动案外人异议之诉），此时便可以选择适用第三人撤销之诉或者执行异议之诉中的审判监督程序申请再审（二者仅可存一）。

若提起三撤，第三人可以提供担保或者提起对执行标的异议来中止执行。

四、诉讼代理人

代理权限：授权委托书中仅写“全权代理”而无具体授权事项，视为

一般授权

，不可以行使实质性变动诉讼内容和程序的权利。

第四章、证据与证明

一、证据

1、书证原则：公文书证原则——推定为真实

文书提出命令——在对方当事人控制下，无正当理由不交或者毁损，认定主张内容真实

2、本证与反证

首先，确定在诉讼中，各个当事人各自的举证责任范围（即自己需要证明存在哪些事实）。

其次，提出的证据若是证明举证责任范围内的事实则为本证。

3、证人证言

A、未成年人、精神病人：待证事实与其年龄、智力、精神状况相符即可以作为证人，证言具有证明力

B、利害关系人不适用回避制度。其依旧需要出庭作证，只是证言证明力小，不能单独作为定案件依据（并非一定是间接证据。需要其他证据补强）

C、证人必须签署保证书才可以作证，以书面形式为主（例外：法定情形或者当事人、法院同意）

一方当事人出具的登记表、记录表等表格不能作为证据。缺乏客观性（一方出示），正常来说对应的是行政机关作出的

交通事故责任认定书

，其不为鉴定意见、证人证言，属于

公文书证

推定为真

，法院有权根据案件的

综合情况

对其证明力

予以判断

二、证明

1、免证事实：法律、已知事实等推定出来的+仲裁判决可以被反驳（动摇成立基础即可）

法院判决、公证文书可以被推翻（相信不成立，要求更高）

2、自认（

诉讼中

才可以）

A、针对案件事实（诉讼请求则为认诺）

身份有关的事实不是自认范围

B、为了达成和解协议而做出的妥协中所涉及到对案件事实的认可，在之后的诉讼中不得作为对其不利的证据。

附条件自认或者事实有所限制（即认部分事实），法院需要

综合案件其他情况进行判断，不能够直接认定其构成自认。

《民诉证据规则》

三、证明责任的分配（案例中

涉及的

关系要一一写出

，具体分配到双方）

1、谁主张积极事实，谁举证。

如侵权中，原告举证侵权要素，被告举证免责事由（原告存在故意或者重大过失）

2、特殊责任分配与被告：环境污染因果关系倒置

过错推定的过错倒置

（教育机构、医院、动物园、建筑物推定有过错）

高危作业、环境污染、饲养物、产品侵权、劳务致人损害等为无过错责任（侵权一方强势或者法律要求其有极高的注意义务）

四、证明标准（无法达到则是

事实不清、真伪不明

的状态）

1、先判断该事实由谁承担证明责任（只有负有证明责任的一方才有将待证事实证明到相应标准的需求，否则

适用证明责任

对承担证明责任一方当事人

不利的推定

；无举证责任一方不需判断其举证事实是否要达到证明标准）

2、再根据待证事实确定证明标准

优先看

是否主观恶意（欺诈、胁迫、恶意串通）或口头遗嘱、赠与事实，其为排除合理怀疑；再看一般实体事实，其为高度可能性；最后，程序性事实，较大可能性即可。

五、证明程序

1、法院依职权收集证据：国家、社会公共以及第三人利益、

身份关系、程序性事实

（审判需要）。无需质证，说明即可

庭前准备、法庭调查和询问中，双方当事人在场陈述证言的，视为出庭作证、发表质证意见

第五章、其他一些程序

一、保全与先予执行

1、解除保全：申请人30日内不诉或裁；财产案件的被保全人提供担保

2、先予执行：生存（劳动报酬、医疗费、赡养费等）或者经营的急需，当事人申请（法院无职权），可以不提供担保

二、送达

1、直接送达的范围扩张到通知当事人到法院领取、住所以外的地方

留置送达不适用调解书

。调解书需要当事人签订后才生效，因此无法留置

3、电子送达需要当事人同意，且判决、裁定、调解书即使同意也不适用

4、公告送达不适用于支付令、简易程序的案件（有违简易、快速生效原则）

三、诉讼时效（包括诉讼申请以及执行申请）

诉讼时效届满后，一方当事人申请诉讼或执行，法院不得主动适用诉讼时效的规定。对方当事人以实际行为应诉或者应执行是其对义务的再次承认，其在二审中或者执行完毕后，主张诉讼时效的，

法院不予支持，无法终止诉讼/执行回转。

第六章、调解（结案方式之一，一调终审）

1、本质上是当事人之间通过妥协的方式自行分配权义责。

A、因此，调解制度只适用于诉讼程序中的给付、变更之诉（民事主体无权确定身份有关事项）。

B、调解协议的内容可以超出诉讼请求范围（当事人自愿，不违背处分原则）

C、调解协议中涉及无独立请求权的第三人承担义务，需要第三人签订才生效。

2、调解程序中，法院作为见证者参与整个过程并调解结案，因此调解协议一般会被制作成具有强制力的调解书。

A、调解书经签收后生效，或者记录笔录签字后生效（二审、再审基于确定一审文书效力的要求，必须制定调解书）

B、调解结案意味着，调解协议中

一方不履行协议后另一方

可向法院起诉的内容无效

。其已经结案，效力等同于法院作出判决，再诉有违一事不再理原则。

第七章、一审（审判为结案方式之二）

一、起诉后法院审理诉讼材料（程序处理）

1、不符合起诉条件情形：

劳动纠纷未经仲裁

（未先仲裁则不属于法院主管）

不是本案的适格原告

（公司代替员工向侵权人主张赔偿，公司无权）

被告不明确

（不看是否应当由被告承担责任）。比如，原告诉的被告为某公司员工。被告明确，只是其不为适格被告，因此法院应当依法受理，在实体审判后驳回诉讼请求；被告死亡即不明确（无权义责的载体，诉讼进行无意义）

无管辖权

存在仲裁协议

2、审核起诉条件后，不符合则裁定不予受理

符合起诉条件，依法受理。

受理后

（案例中会出现“诉讼中”的字眼），才发现不符合起诉条件则是裁定

驳回起诉

（无管辖权则是移送管辖）

二、一事不再理原则

1、针对经过

实体审理

的案件（比如撤诉、裁定不予受理等未经实体审的情况），同样的诉讼当事人以同样的诉讼标的提起相同/相对的诉讼请求（即后诉请是否一致以浪费司法资源或者对立而打脸，同人同标的不同诉请应当受理），此构成重复起诉，法院应当

不予受理

2、特殊情况：赡养费等生存费用，新理由可以

离婚案件，6个月内原告主张新理由可以（被告无新理由这一限制）

三、撤诉与缺席判决

1、原告申请撤诉或者按撤诉处理（经传票传唤无正当理由不到庭、无许可中途退庭），视为未进入实体审判，其可再提起诉讼

2、被告经

传票传唤

无正当理由不到庭，法院依法作出缺席判决

四、诉讼障碍

诉讼终结

：主要是

当事人死亡

（离婚案件，当事人提起上诉后死亡，一审判决未生效，整个案件终结，依旧维持婚姻关系）

2、延期审理（决定）是肯定可以开庭审理，只是推延审理期间，其他诉讼活动依旧

诉讼中止则是整个诉讼不确定是否可以继续、谁来继续、如何继续。（以它案结果为审理依据，需要结果影响本案的审理走向。比如，继承人杀人不影响遗产继承纠纷，但继承人之间互杀则影响<继承资格的有无>）

五、判决结果错误的纠正

1、瑕疵错误（文字、计算），裁定书补正

2、实质内容错误（法律、事实），当事人上诉则将错误情形报二审法院，由其通过二审程序纠正

判决生效则法院启动审判监督程序纠正

第八章、简易程序和小额诉讼程序

一、简易程序

1、要求案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，这意味着法院受理案件、进行了实质性的审查。

2、若法院依职权启动简易程序时发现，被告

下落不明，则将案件转为普通程序

被告不明确，则驳回起诉

3、送达

A、出庭通知可以电子送达，但需要

确保当事人收悉，否则不可以缺席审判

B、裁判文书不可以用简易方式（电子、公告）送达

4、简易程序转为普通程序，只是程序发生变化，其他依旧，因此，简易程序中确定的事实不再举证、质证

二、小额诉讼程序

与调解书一样，一审终审

（包括实体判决以及

所有裁定

）。基于争议简单。

可以启动审判监督程序，由

原审法院

采用一审程序审判。（小额程序本来就是适用一审程序，因此，基于再审程序采用原审生效程序而适用一审程序）。

当事人可否上诉，取决于其对小额诉讼程序的适用有无异议。若对程序的适用

议，说明小额程序彻底作废，再审判决

为一审判决，可以上诉

；若无问题，基于节约司法资源，再审判决则一审终审。

第九章、公益诉讼

一、程序

1、起诉主体：国家机关或者市级政府登记并活动5年的组织（个人不可以）

2、要求有初步证据才可以起诉

，中院受理

3、法院受理后，通报有关行政主管部门，以便及时行使职权来维护公共利益。

二、结果

1、被告在行政部门的督促下履行完原告的诉讼请求，原告可以撤诉（无再诉讼的必要）

2、原被告之间

达成和解/调解协议

的，法院应当出具调解书。

禁止以撤诉的方式结

案，避免公共利益无法得到强制力的保障。

3、具体受害人可以另行提起侵权之诉。

第十章、二审

一、当事人诉讼地位的确定

1、有上诉权的人（不需要承担义务的原审无独三无权上诉，即使其提起，也不作为上诉人），提起上诉，即为上诉人

2、被上诉人：若上诉人请求得到认可，其权益较原审会减小

权益不变者按原审的地位列入

二、程序

1、审理范围：围绕当事人的上诉诉讼请求进行审理，没有提出的（即使原审事实错误），不予审理。除非判决内容违反国家、社会、他人合法利益。

2、基本事实不清、认定事实错误，发回重审。意味着，重审依据采取一审程序，受两审（审级而非审的次数）终审影响，对重审判决不服的，可以上诉。

3、二审调解协议

应当制成调解书

。此举主要发挥“将

一审判决视为撤销

”的作用。

撤回起诉

，法院准许的同时还需要

撤销一审判决

（起诉撤回意味着否认所有诉讼行为，原则上可以再次起诉，但避免滥诉，二审和再审中均不可再诉）。当事人

重复起诉的，不予受理

准许撤回上诉，意味着一审判决生效，当事人不可再次上诉，只能申请审判监督

5、调解不成，发回重审/另行起诉的情形

A、漏判诉讼请求、当事人、有独三，一审判不离婚二审判离婚后的财产分割。这些情形都是一审审判中应当存在的事情，由于一审法院的过错而未审判。因此，二审法院可以先调解，调解不成的

撤销原判、发回一审法院重审

B、原审当事人提出新的诉讼请求（原告新诉请、被告反诉）。此独立于一审诉讼请求，位于原审法院应当审理事项范围之外，因此，二审法院调解不成后，

告知另行起诉或者征求当事人同意后一并审理

第十一、审判监督程序

一、再审对象

解除婚姻关系

案件不可申请再审。保护一方当事人的再婚权利，避免一方当事人已经再次结婚，再审却否定解除婚姻的判决，从而形成重婚的情况。

但是，婚姻案件中已审判的财产分割可以启动再审程序。

二、启动程序（当事人只能申请启动，只有法院、检察院才有权决定启动与否）

1、检察院启动：上级检察院向其同级法院提起抗诉，必须启动

同级检察院向同级法院提出检察建议并向上检报备（不一定启动）或提请上级检察院抗诉

2、当事人申请

A、一般向原审法院的

上一级法院

。例外：一方当事人人数众多，或者双方当事人均为自然人，向原审法院（分别向原审和上一级的，由原审法院受理）

B、当事人已经向法院申请启动再审程序后，被驳回的，不可再向法院申请，可以向检察院申请。

若向检察院申请后（必须先向法院再向检察院，断后性），也被拒绝的，不可再向法院和检察院申请（此为终局处理，整个救济彻底穷尽）

三、审理程序

1、审理法院：法院启动的，

谁启动谁审理

（因此，一般是基层生效，向中院申请启动，再审法院级别高于原审法院，由其审理是提审，适用二审程序）

检察院启动，由抗诉法院审理（事实、证据问题可以交于下一级法院）

2、再审程序适用一审、二审，意味着再审的结果也适用相应的审判救济手段。

即再审适用一审程序的，裁判文书可以上诉；适用二审程序的，为生效终审裁判

3、再审范围有限原则：超出原审诉讼请求范围（原审未提而再审中新出现）的，

不予审理

，不进行调解（二审对新诉请还会调解，不成则另行起诉）；符合条件则告知另行起诉

原审法院漏诉请（注意诉请对比）等行为，依旧是调解不成后发回重审

4、在受理再审申请后，中止执行。受理意味着法检认为原审可能错误，避免错误扩大而中止执行。而再此之前，法检不确定对错概率，只能维持原效力，执行不中止。

5、在作出新判决同时，需要撤销、改变原裁判文书（给存在事实一个说法）。此时，原审文书才失效，在此之前原文书均有效。

第十二章、执行

一、执行依据与管辖

1、生效的法律文书应当

给付内容明确

。若调解书所确定的

违约给付内容

基于双方违约等未来发生的事实，属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新权利义务，法院

无法执行申请。

2、基于便利原则，由第一审法院、人/财产所在地、非诉讼程序文书作出法院执行。

二、执行担保

被执行人或者其他人提供担保，在取得申请执行人的同意（基于暂执后果）之后，法院暂缓执行以及执行期限。

在暂缓执行期间届满后（为担保期间起算点）或者危及担保财产情形，法院可以根据申请执行人的申请，直接执行担保财产（

不可追加为被执行人

三、执行和解

1、首先，双方达成执行和解协议的，法院应当

裁定中止执行

2、其次，若

履行完毕

，法院作结案处理，

裁定执行终结

。协议履行中产生的损失，申请执行人可以另行起诉（新诉讼标的，新诉讼请求）

拒不履行

协议，申请执行人可以选择申请法院

恢复对原生效文书的执行

或者就

和解协议起诉

。此二者只能选择一者。（申请恢复执行后，就和解协议起诉的，法院不予受理；就

和解协议起诉后，法院裁定终结执行

3、和解协议具有可诉性。申请执行人可以就其起诉执行人，执行人也可以请求确认协议效力。

参与分配

：未申报的债权人参与执行分配，不适用于法人（其有破产程序确保债权人的权利）

被执行人的财产无法清偿所有债权；被执行人为自然人或其他组织，而非法人；有多个申请人对同一被申请人享有债权；申请人必须取得生效的执行根据；参与分配的债权只限于

金钱债权

；参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前

五、代为申请执行

次债务人提出异议，法院即不能对其强制执行，并且无需对其异议进行审查。

六、执行行为异议

1、当事人以及利害关系人，针对执行行为，不服裁定的可以向上一级法院复议

2、当事人救济

A、上诉救济：多为影响实体启动的裁定——不予受理、驳回起诉、管辖权异议

B、复议救济：向同级复议的主要是紧急性裁定——回避、保全、先予执行

上级复议的为一般性裁定——罚款、执行行为异议

C、上诉期间，文书不生效；复议期间，文书依旧有效，不中止执行

七、执行标的异议

1、流程

A、案外人对执行标的主张自己的权利，向执行法院提出异议

B、异议成立，裁定中止执行；不成立则裁定驳回异议，继续执行

C、案外人不服驳回的裁定：先看异议标的物是否为生效判决所给付的标的物，则是认为原裁判文书确有错误，依照审判监督程序处理，申请再审；

若异议标的物与生效裁判中确定的标的物无关（文书确定给付财产，但执行标的物为房屋、权利、股权、其他物品），则提起新的诉讼（案外人异议之诉）来解决纠纷

申请执行人不服中止执行裁定：提起

许可执行之诉

2、许可执行之诉与案外人异议之诉统称为执行异议之诉，均为一审普通程序，可上诉。

前者以申请执行人为原告，案外人为被告；后者则相反。至于被执行人的诉讼地位，取决于是否反对原告的主张，反对则为共同被告，不反对则为无独三。

执行异议之诉中，由案外人对享有阻碍执行的权利承担证明责任。

八、执行中变更、追加当事人

其救济方式为向上一级法院复议或者另行起诉。

具体何种救济方式，取决于新义务人是否与被执行人之间的权义责分配不清楚，需要通过实体审判来确定。比如，企业债务清偿时，股东存在出资问题或者发生人格混同问题。

九、当事人死亡对程序的影响

一方当事人死亡，意味着身份关系消灭，诉讼后果缺乏载体。程序是中止还是终结取决于其权义责是否有人承继，或者争议事实有无存在的意义。

十、执行措施

1、迟延履行：金钱债务的，强制支付加倍的利息；行为义务，支付迟延履行金

2、执行标的物为特定物，其无法原物交付，一致同意则可以折价赔偿；不同意则终结执行程序（无法执行生效文书内容，只能终结），申请执行人另行起诉（针对折价赔偿纠纷）

3、共有物执行：通知共有人，可以协议分割，在取得

债权人认可后有效

；无法达成协议或者债权人不认可，提起

析产诉讼（中止执行）

第十三章、仲裁

一、仲裁协议

1、有效的仲裁协议是仲裁的前提，需要双方自愿才可以成立、变更协议

无效情形：约定仲裁委为区级（仲裁委设立在市级以上的地区）

或仲裁或审判的，采取审判。除非应诉仲裁（仲裁开庭前，对方未异议）

有效情形：仲裁机构

名称不确定

能够确定具体

仲裁机构的，应当

认定选定

了仲裁机构

2、存在有效仲裁协议，一方起诉，另一方在开庭前未提出异议，产生应诉管辖。仲裁委若无权则也可以因此情况取得应诉管辖。

3、仲裁协议效力范围

当事人在协议中约定“与合同有关的一切纠纷交由仲裁委”，

纠纷的范围是合同本身的纠纷

（履行、解除、赔偿等请求），合同

之外的保全行为侵权

则属于

法院主管

（若案例中考到则大概率是考法院主管）

4、仲裁条款具有独立性（合同无效、变更等，不影响仲裁协议效力，依旧可以适用）

扩张性（第三人承继法律关系，条款效力及于其，

除非明确拒绝

5、仲裁效力的确认

当事人可以向仲裁委或

仲裁委所在地

的中院申请。

同时申请，法院确定优先；若仲裁委已经受理并作出决定（争议已经落定），法院对申请不予受理。

二、程序

1、破产申请受理后，

基于债务人财产的清偿均应

通过破产程序解决

，而不得通过个案诉讼、仲裁或者执行等方式获得个别清偿，应当去破产法院进行民事诉讼，不能申请仲裁。（不可单独启动其他程序）

2、法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，原则上向受理破产申请的法院提起。符合法定情形，可以交其他法院管辖。（1）上级法院可以提审；（2）报请上级法院批准后，可以交下级法院管辖；（3）可以报请上级法院指定管辖。

3、当事人申请不予执行仲裁裁定的，法院若支持，另一方当事人可以选择起诉或者达成新的仲裁协议。

4、财产和证据保全：接受申请，但无权裁定和采取保全措施，交由

申请人所在地或财产（股权为发行公诉所在地）所在地的基层法院

处理（仅国内保全归基层法院管，其他的所有事项均归中院管）

当事人在财产保全后起诉的，由采取措施的法院管辖

5、仲裁败诉后，当事人可以以新证据、程序等问题，申请中院撤销仲裁裁定。

证据问题，法院可以在撤销仲裁裁定的同时通知仲裁委重新仲裁，是否重新仲裁由仲裁委自行决定，不重新则撤销仲裁，仲裁裁定被撤销后，当事人可以向法院起诉或者达成新的仲裁协议（原仲裁协议经过实体审查，已经失效，不可再用）；重新则继续仲裁（无需组成新的仲裁庭）

进入执行程序后，当事人可以

以不同理由

（以败诉后申请撤销的理由则不可以）再审申请不予执行仲裁裁定。

打官司时，需要了解的基本流程和常见问题

民事纠纷呈现出逐年增多的趋势，生活中当大家遇到民事纠纷需要诉讼时，无论是聘请律师代为诉讼，还是撸起袖子自己干，了解诉讼的大体程序，都是很有必要的，本文将对民事案件的流程做一个简单的介绍。

一、准备材料申请立案

在我们打官司之前，需要准备民事起诉状、证据材料、证据清单等资料，去法院立案。

（一）民事起诉状

民事起诉状是原告对于自己“起诉要求什么，为什么这么要求”的表达，大体上可分为四个部分：

主体信息：

写清楚原告、被告的姓名、生日、身份证号、住址等信息，表明向谁主张权利。

诉讼请求

：写清楚自己起诉的目的，想要什么。如民间借贷纠纷，诉讼请求可未“请求法院平令被告偿还原告借款本金XXX元及利息XXX元（括号内注明利息的计算方式）”；

事实和理由：

写清楚事情发生的过程和你主张上述诉讼请求的理由，拿民间借贷为例，该部分需写清楚“借款发生的时间，到了还款期限对方不还款的事实”。

：最后原告需要在“起诉人”或“具状人”的落款处签字并捺印（公司需要加盖公章，并有法定代表人的签字或私章），之后签署日期。

（二）证据材料及证据清单

准备与起诉状的诉求相关的证据材料，以民间借贷为例，准备原告被身份信息资料（多体现为身份证复印件）、借条、借款转账凭证、微信聊天记录或通话记录等。

之后就证据材料依次排序编号，写清楚证明内容和证明目的，如下表所示（仅供参考）。

（三）送达地址确认书

填写原告和被告的送达地址和联系方式，后续法院将会按照该信息联系当事人，送达开庭传票、判决书等法律文书。送达地址确认书每个法院都会有文书格式模具，领取一份即可。

（四）申请立案

准备好资料之后就可以去立案了，需要注意的是，有的地方法院是要求现在网上申请立案，网上审核通过之后再去法院交纸质资料。有的地方当事人是可以直接带着资料到法院立案窗口立案的。广东的诉讼就属于前者，需要现在网上进行立案申请。

此外，无论是先网上申请立案还是直接去法院窗口立案，原告需要准备N+2份全套资料（一份自留，一份给法院、N指被告人数），向法院提交N+1份资料，提交的资料为复印件，记得自己保留原件。

二、诉前联调和法院立案

递交资料后，法院一般会现将案件转由人民调解员进行调解，即案件进入诉前联调程序，调解员一般会电话联系双方有无调解意向，之后进行线下调解（有时候也会视频调解）。

若调解成功，法院之后会出具民事调解书。若无法调解，案件将会转入诉讼程序，法院将会立案受理。诉前联调大概需要

15-30

，当然并非所有的案件都需要经过诉前联调，想跳过诉前联调程序可在网上申请立案时可以选择，但是需要说明理由并得到认可。如果网上申请审核人员认为理由不成立，案件还是会进入诉前联调程序的。

案例进入立案程序后大约15天左右，一般就会收到法院的缴费通知（具体时间需要看法院的案件量），如果长时间没有收到缴费通知，可联系法院立案窗口询问情况。

缴费之后就耐心等待案件开庭了，法院开庭之前会向原被告双方送达开庭传票，案件开庭时间需要结合当地法院案件量具体而定，笔者所在的惠州一般是缴费两个月内会收到开庭传票。

三、庭审的流程

庭审大致可以分为五个流程

（一）庭前准备

开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

（二）法庭调查

当事人陈述

先由原告说明诉讼请求，之后由被告提出抗辩意见。需要提醒大家注意的是，这里不建议原告照着起诉状朗读，只需要简单陈述己方诉求即可，后续法庭辩论可详述之。

双方举证质证

双方开始出示证据证明自己的主张，并针对对方提供的证据进行质证，质证主要从证据的合法性、真实性和关联性三方面进行考量，法庭前记得带上证据原件，在此阶段需要核实证据原件。

（三）法庭辩论

法庭辩论按照如下顺序发言：原告及其诉讼代理人发言；

1.原告及其诉讼代理人发言；

2.被告及其诉讼代理人答辩；

3.第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；

4.互相辩论。

法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

（四）辩论后的调解

法庭辩论结束后，法官会询问双方是否同意调解，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，法院会及时判决。一般的案件法院会开一两次庭，之后双方就耐心等待案件的裁判结果。

四、上诉和二审

当事人对于一审判决和裁定（三种裁定）不服时，可向原审法院的上一级法院提起上诉，上诉是有时间限制的，在当事人收到判决书之日起15日内或收到裁定书之日起10日内提起上诉，准备N+1份上诉书递交原审人民法院，之后由原审人民法院随案件卷宗一并移交给上一级法院（即二审法院）。

所谓二审就是法院对于案件进行第二次审理，审理流程和一审流程无太大差异，两者不同的是，一审法院作出的裁决在当事人收到时并不发生法律效力，如果当事人在上诉期内没有提起上诉，则一审裁决生效，而二审法院作出的裁决自双方当事人收到之日即生效。

大家可能听说过我国实行“两审终审”，就是一个案件经过一审、二审就尘埃落定了，不能再改变了，这样的表述其实不太准确。一个案件经过一审、二审两次审理，二审的裁判发生法律效力，当事人对于二审结果不服的，还可以申请再审，也就是说当事人还是有机会翻盘的。但同时需要提醒大家注意的是，当事人申请再审不同于上诉，对于二审上诉案件，只要当事人在上诉期限内提出，二审法院就必须对案件进行再次审理，但当事人申请再审，却不一定会启动再审程序。是否对案件进行再次审理，由人民法院根据当事人的再审申请和案件证据材料综合认定。换言之，只要当事人对案件不服，就可以启动二审程序，但却不一定会启动再审程序，实践中“两审终审”也是案件的常态。

相关问题

没有对方的身份证，可以起诉对方吗？

关于起诉时原告是否需要提供被告的身份证号，各地法院的做法不一致，以笔者所在的惠州为例，立案时原告是需要提供被告的身份信息的。

如果你仅有对方的身份证号，可以先去立案窗口交材料，之后法院会出具补证通知，携带补正通知去当地公安局即可调取对方的身份信息；如果你没有对方的身份证号，可提供对方的其他详细信息，如住址、联系方式等，尽可能使得此人特定化，看当地法院是否可以予以立案，当然最好是有对方的身份证复印件，至少也是需要知道对方的身份证号，这一点在与他人交易时就应留意。

打官司一定要请律师吗？

打官司不一定要请律师，事实上遇到案件事实清楚，法律关系明确且标的额较小的诉讼案件的咨询，我都建议当事人自行参加诉讼。案件事实清楚表明争议的空间不大，标的额小请律师当事人难免心疼律师费，此种情况当事人可委托律师撰写法律文书，自己参加诉讼，也是可行的。

诉前联调好久了，也没有转入立案，我该怎么办？

如果双方都没有在调解的意向或可能时，可联系调解员，催促其尽快将案件转入立案程序，案件没有进展，就要跟紧一点。

案件诉讼费如何收取？

案件受理费分别按照下列标准交纳：

（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：

1.不超过1万元的，每件交纳50元；

2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳；

3.超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳；

4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；

5.超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳；

6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳；

7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳；

8.超过500万元至1000万元的部分，按照0.7％交纳；

9.超过1000万元至2000万元的部分，按照0.6％交纳；

10.超过2000万元的部分，按照0.5％交纳。

（二）非财产案件按照下列标准交纳：

1.离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按照0.5％交纳。

2.侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按照1％交纳；超过10万元的部分，按照0.5％交纳。

3.其他非财产案件每件交纳50元至100元。

（三）知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳500元至1000元；有争议金额或者价额的，按照财产案件的标准交纳。

（四）劳动争议案件每件交纳10元。

（五）行政案件按照下列标准交纳：

1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元；

2.其他行政案件每件交纳50元。

（六）当事人提出案件管辖权异议，异议不成立的，每件交纳50元至100元。

省、自治区、直辖市人民政府可以结合本地实际情况在本条第（二）项、第（三）项、第（六）项规定的幅度内制定具体交纳标准。

开庭了对方（被告）没有怎么办？法院还会审理吗？

法院通知开庭后，被告一方无正当理由未参加庭审的，案件的审理不会受到影响，法院会询问原告案件情况，结合双方提交的案件材料综合认定，并作出缺席判决。

如果原告无正当理由未出席庭审，法院将会按撤诉处理。

一个案件多久能够出结果？

一审普通程序的审期是6个月

一审简易程序的审限是3个月

对于一审判决不服而上诉二审的，二审审限为3个月

对于一审裁定不服而上诉二审的，二审审限为30天

上述审限皆从立案之日起算，而非递交材料之日起算。

法院联系不到被告，送达的文书没人接收，怎么办？

文书无法正常送达给被告，就只能公告送达了。公告送达需要原告方先预交公告费，公告期为60天，60天过后，即视为文书已送达给了对方。

我已经起诉对方了，对方正在转移财产，怎么处理？

如果你起诉时对方存在转移财产的可能性，可以向法院提起诉中财产保全，需要向法院提供对方具体的财产线索，如车辆的车牌号，房屋的具体坐落，具体的银行卡号，在某公司持有的股权等；也可以考虑在诉讼前就提起财产保全申请，以防对方恶意转移财产。

我和对方和解了，法院也出了调解书，对方没遵守调解书的约定，我还可以继续起诉吗？

法院出具的调解书和判决书具有同等法律效力，对方未按调解书的约定履行义务，可以向法院申请强制执行，不需要再起诉了。

10.

诉讼费是我（原告）承担吗？

诉讼费是由原告先预交，最后由败诉一方承担的。如果双方在诉讼过程中达成调解或原告一方撤诉，诉讼费减半收取。

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