侦查机关在检察机关作出不予批准逮捕决定后直接对犯罪嫌疑人变更强制措施为监视居住的合法性探析
作者：北京市炜衡（南通）律师事务所任文建律师
编者按：监视居住作为一种刑事强制措施，监视居住期间，被监视居住对象不得通信、会见他人，只能在限制区域活动，属于逮捕的替代性措施，犯罪嫌疑人的自由受到严格限制。且由于其执行成本较高，在司法实践中并不常见。但实践中,有时侦查机关在检察机关作出不予批准逮捕决定后,释放犯罪嫌疑人时直接对其采取监视居住的强制措施。那么公安机关的这种行为是否符合法律规定呢？
笔者认为对于作出不捕决定的犯罪嫌疑人并不都是可以直接变更为监视居住的，要根据具体情况区别对待，下面笔者对于不批准逮捕而直接变更为监视居住的几种情况合法性进行分析：
一、事实不清,证据不足。除了《刑事诉讼法》第七十二条第二款犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的规定以外，适用监视居住的前提条件必须以符合批捕条件为前提，因此检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕的犯罪嫌疑人为由对犯罪嫌疑人做出不予批准逮捕决定的是不符合采取监视居住条件的。
(二)不构成犯罪。检察机关以不构成犯罪不批准逮捕的犯罪嫌疑人,侦查机关更不能变更强制措施为监视居住。此时侦查机关应当撤销案件,对案件进一步侦查,检察机关可以对侦查机关撤案予以监督。
(三)无逮捕必要性。检察机关以无逮捕必要性不批准逮捕的犯罪嫌疑人,侦查机,关是否可以变更为监视居住。有观点认为无逮捕必要性是社会危险性条件，严格来说也不符监视居住条件，不可以变更为监视居住另有观点认为《刑事诉讼法》第72条第五款“因为案件的特殊情况或者办理案件的需,要采取监视居住措施更为适宜的”也就是说符合逮捕条件前提下除了犯罪嫌疑人自身存在的特殊情况以外,司法机关可以根据案件的需要决定是否采用监视居住措施。由于审查社会危险性比审查证据条件和刑罚条件更主观,有时候难以证明犯罪嫌疑人的社会危害性。因此笔者认为对于仅在社会危险性条件方面侦捕持有不同意见的案件,侦查机关采取监视,居住措施是可行的。
公安机关违法采取监视居住措施后，被监视居住人如何救济？
根据刑诉法及《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》，一旦公安机关违法适用监视居住后，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以向作出批准决定公安机关的同级人民检察院侦查监督部门申诉、控告。监督范围包括法律手续是否齐全、执行场所、期限、合法权利是否得到保障，启动监督后应该在7日内作出决定，并应当依法向执行机关或者办案机关提出纠正意见。
综上公安机关对于人民检察院做出不予批准逮捕决定的犯罪嫌疑人能否直接变更为监视居住应根据案件情况区别对待，而对于不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人不能直接变更强制措施为监事居住，只有在其不能提供保证人或缴纳保证金的情况下才可以实行监视居住。公安机关对犯罪嫌疑人采取指定监视居住违法，辩护人有权向检察院提出控告、申诉。侦查机关之所以在犯罪嫌疑人不符合逮捕条件仍对犯罪嫌疑人采取监视居住措施最本质的矛盾是侦查权与自由权的冲突，检察日报《找准冤假错案识别点》一文中指审查冤假错案要着重审查“强制措施是否反常”，冤假错案往往程序卷宗繁杂，捕后多次延长，或多次取保、监视居住，当事人一般都曾被超期羁押。坦白讲作为辩护人，我们宁愿我们的委托人被羁押于看守所也不愿他被采取监视居住的强制措施。而笔者也坚持认为对于人身自由及人格尊严的保障应远远大于国家机关侦查权的行使，这也符合《刑事诉讼法》，《人民检察院办理刑事案件规则》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的立法本意。
法律依据
《刑事诉讼法》第七十四条人民法院、人民检察院和公安机关
对符合逮捕条件
，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：
（一）患有严重疾病、生活不能自理的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
监视居住由公安机关执行。
《刑事诉讼法》第九十一条人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。
《刑事诉讼法》第九十二条
公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。
如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。
《公安机关办理刑事案件程序规定》2012
第一百零五条公安机关
对符合逮捕条件
，有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以监视居住：
（一）患有严重疾病、生活不能自理的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
（四）因案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
对人民检察院决定不批准逮捕的犯罪嫌疑人，需要继续侦查，并且符合监视居住条件的，可以监视居住。
对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
对于被取保候审人违反本规定第八十五条、第八十六条规定的，可以监视居住。
第一百零六条对犯罪嫌疑人监视居住，应当制作呈请监视居住报告书，说明监视居住的理由、采取监视居住的方式以及应当遵守的规定，经县级以上公安机关负责人批准，制作监视居住决定书。监视居住决定书应当向犯罪嫌疑人宣读，由犯罪嫌疑人签名、捺指印。
《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》
第二条公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住的，人民检察院应当依法对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。
第三条对指定居所监视居住决定的监督，由人民检察院侦查监督部门、公诉部门负责。对指定居所监视居住执行的监督，由人民检察院刑事执行检察部门负责。
第四条指定的居所应当具备正常的生活、休息条件，与审讯场所分离；安装监控设备，便于监视、管理；具有安全防范措施，保证办案安全。
第十条人民检察院监督指定居所监视居住决定是否合法，应当
审查该决定是否符合刑事诉讼法第七十二条、第六十九条第三款规定的指定居所监视居住的条件
，并进一步审查是否符合以下情形：
（一）犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县无固定住处的；
（二）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，在其住处执行有碍侦查，经上一级公安机关或者人民检察院批准指定居所监视居住的。
被告人犯罪被取保候审后至异地又犯新罪，两地未并案处理，待新罪判处的有期徒刑执行完毕后，漏罪是否应当数罪并罚
基本案情（详见裁判文书网（2020）苏0803刑初660号裁判文书）
被告人崔某，男，曾因吸毒，于2018年3月5日被强制隔离戒毒二年；曾因犯贩卖毒品罪，于2018年8月被判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2018年2月21日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审。
公诉机关指控被告人崔某犯容留他人吸毒罪，于2020年12月30日提起公诉，法院于2021年1月8日依法公开开庭进行了审理。
经审理查明：2016年7、8月份期间，被告人崔某先后多次容留他人（三人以上）吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。
另查明：被告人崔某因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2018年2月21日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审，后因其另案犯贩卖毒品罪，且两案未能并案处理，其于2018年8月被外地法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元（刑期自2018年7月25日起至2018年12月31日止）。
被告人崔某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议没有异议，并自愿认罪认罚。
法院审理认为,被告人崔某提供场所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，被告人崔某具有坦白、自愿认罪认罚等量刑情节，同时认为被告人崔某在判决宣告后刑罚执行完毕前被发现漏罪，依法应当对其数罪并罚，最终依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人崔某拘役五个月，并处罚金人民币五千元，与外地法院的（2018）苏0923刑初334号刑事判决书判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元进行并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万一千元。（刑期已实际执行完毕；罚金自判决生效之日起五日内缴纳）
二、主要问题
实务办案中，对于盗窃、诈骗、毒品类等犯罪的惯犯，司法办案人员常会遇到其在本地区犯罪后，在被采取取保候审或监视居住的强制措施后，又流窜到异地犯同种（较多）或异种罪名。对于此类型案件，依据刑诉法的规定本应并案处理，然而由于异地并案手续的繁琐或因不同地区基于争夺办案指标因素的考虑，最终导致本该并案处理的案件却没有能够并案，甚至有时犯新罪地区的办案机关明知被告人有漏罪，却认为待本地区处理完毕后，漏罪地区的司法机关再处理亦不迟，故犯新罪地区法院多判处被告人实刑，待犯罪人主刑执行完毕后，原犯漏罪的办案机关才能至异地将被告人押解回本地区，继续进行办理。本裁判案例即属于此类型案件，办案法官在办理上述案件中，需要考虑如下两个问题：
1.原案因发生在新案判决之前，被称之为漏罪，而新案因判决作出在前，被称之为前罪，那么对于漏罪是应当单独处理还是与前罪进行数罪并罚？
2.如果将二罪并罚，前罪判处有期徒刑，而漏罪又应当判处拘役刑，因有期徒刑吸收拘役刑，且前罪有期徒刑已执行完毕，又该如何处理？
三、裁判理由
1.对于漏罪是应当单独处理还是与前罪进行数罪并罚？
刑事审判参考总第109集中第1191号陈菊玲非法进行节育手术案中的裁判观点认为，适用刑法第七十条漏罪的发现时间应当是在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，但因人为因素被分案处理，即使漏罪为同种数罪，亦可以适用刑法七十条实行漏罪型的数罪并罚，同时在并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得变相加重被告人刑罚。个人认为，该指导案例是基于数罪并罚有利于被告人的基本法理进行考量作出的。
然而，刑事审判参考总第111集第1217号朱韩英、郭东云诈骗案中的裁判观点认为，漏罪的发现时间如果在前罪主刑已经执行完毕后发现，我们不应当对被告人适用漏罪型数罪并罚，主要理由在于漏罪产生的原因与被告人未主动如实供述有很大关系，既然其未在侦查、起诉、审判等阶段如实供述，自然视为自动放弃数罪并罚给其带来的最终量刑上的益处。另任何人不能从其违法行为中获利已成为司法办案人员的办案共识，被告人既然未在诉讼阶段如实供述自己漏罪，司法办案人员为何还要考虑对其数罪并罚，从而作出有利于其的判决。
通过对比上述两期的裁判观点发现：上述两期指导案例作出的裁判结果虽然完全相反，但并不矛盾，因为被告人如果主动供述过，那我们可以参照上述第一篇指导案例进行裁判，反之我们可以参照上述第二篇指导案例进行裁判。具体来说，我们应当对被告人进行讯问，了解其是否在前罪诉讼过程中，有对侦查机关、公诉机关、审理机关进行过如实供述其犯有漏罪的事实，另外还应当通过调阅前罪的侦查卷宗以及审理中的庭审笔录、庭审的录音录像等资料来进行综合认定。如果最终认定被告人曾做过漏罪的如实供述，那么法官应当对被告人依据刑法第七十条作出对其数罪并罚的有利判决，同时数罪并罚后，最终判处的刑罚不应当比并案处理判处的刑罚重；如果最终发现被告人并没有在前罪判决中进行过漏罪的如实供述，那么我们宜应将漏罪进行单独处理，不再对被告人进行数罪并罚。本案中因被告人有向犯新罪地区的司法办案人员供述过漏罪的事实，故对被告人进行了数罪并罚。
2.将二罪并罚，前罪判处有期徒刑，而漏罪又应当判处拘役刑，因有期徒刑吸收拘役刑，且前罪有期徒刑已执行完毕，该如何处理？
实务中，对于上述依法应当数罪并罚时，前罪判处有期徒刑，漏罪判处拘役刑，且前罪有期徒刑已经执行完毕，对于此种漏罪型的数罪并罚，依据刑法第六十九条的规定，漏罪拘役刑应当被前罪有期徒刑吸收即不再执行，因此有人不免困惑，这样被告人就没有实际刑期可以执行，也许有人考虑可以通过技术手段来解决此问题，比如可以将漏罪的刑罚提升到有期徒刑，这样可以避免上述问题的存在，但随着量刑规范化涉及的罪名越来越广，很多罪名在具有详细的量刑指导意见规范下，法官对于量刑的自由裁量权被进一步压缩，通常要都被限制在20%以下，故该问题可能无法回避。另如果再极端一点：被告人在被监狱押解回本地区，因违反取保候审相关规定、认罪态度差等原因被检察机关批捕，最后法院依据量刑指导意见规范又只能判处拘役刑的，而最终判处没有任何实际剥夺自由刑的刑罚，那对于公诉机关是否可能涉及国家赔偿？
对此首先应当明确一点：对于漏罪判处拘役刑，是对被告人的有罪判决，虽然最终因刑法第六十九条的规定，被告人在数罪并罚后，实际最终没有被剥夺自由，没有任何实际刑罚，并不等同于无罪判决，依据国家赔偿法第十七条规定：对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，才存在国家赔偿的情况，故即使被公诉机关批准逮捕的情况下，亦不存在国家赔偿的问题。
综上，本案作出了上述判决，同时在判决的起止刑期下面明确表述为：刑期已实际执行完毕。
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新《刑诉法》司法解释重要条文解读及对比
2021年1月26日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）（下称“2021年解释”），该解释于2021年3月1日起实施，最高人民法院于2012年12月20日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）（下称“2012年解释”）被废止，兰迪海关部现就2021年解释的重要条文作出解读，并与2012年解释进行对比。
一、关于辩护与代理内容部分，《2021年解释》主要修改、完善的内容有指定辩护与委托辩护并存的处理问题、明确了值班律师的阅卷权、进一步明确了阅卷保密问题以及明确律师助理参加庭审的规则等，该部分重点内容新旧解释对比如下
二、关于证据内容部分，《2021年解释》进行修改、完善的部分主要有关于全案移送证据材料的问题、调取讯问录音录像的问题、行政机关在行政执法和查办案过程中收集的证据材料使用问题、监察机关收集的证据材料如何适用等问题。该部分重点内容新旧解释对比如下
三、关于强制措施内容部分，《2021年解释》进行修改、完善的内容有关于继续取保候审、监视居住的规定以及强制措施的自动解除问题，该部分重点内容新旧解释对比如下
四、关于单位犯罪的部分，《2021年解释》对《2012年解释》作了修改和完善，主要涉及的内容有：
（一）扩大了被告单位诉讼代表人的确定范围
关于单位犯罪诉讼代表人的确定范围，《2012年解释》规定了四种人可以作为单位犯罪的诉讼代表人，分别为法定代表人、主要负责人、其他负责人以及职工。在司法实践中，在单位被指控为犯罪的情况下，上述四种人要么涉案，要么作为案件的证人，在此种情况下，单位的诉讼代表人往往无人担任，那在这种情况之下，法院一般会采取以下三种处理方式：一是裁定对涉嫌犯罪的单位中止审理；二是检察院对涉嫌犯罪的单位予以撤诉；三是法院依法判定属于单位犯罪，但是只追究直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任，对单位则不予追究刑事责任、不予判处罚金（关于此问题，可以参阅笔者撰写的《法院审理单位犯罪案件，公司派不了诉讼代表人怎么办？》一文）。
针对单位犯罪诉讼代表人的确定问题，《2021年解释》在上述四种人的基础上进行了扩大，包括法定代表人、实际控制人、主要负责人、其他负责人、职工以及由被告单位委托的单位以外的人员（包括律师），但诉讼代表人不能同时兼任同案的辩护人。新的解释出台后，应该只要单位存在，就很难存在确定不了诉讼代表人的情况。
（二）明确对被告单位采取查封、扣押、冻结等措施应当坚持最大限度降低对被告单位正常生产经验活动影响的原则
《2021年解释》新增一条：“第三百四十三条采取查封、扣押、冻结等措施，应当严格依照法定程序进行，最大限度降低对被告单位正常生产经营活动的影响。”在实践中，一般企业涉案后，如果一旦账户、资金等被冻结，公司的公章、账本被扣押，基本上这个企业就处于停滞状态，《2021年解释》新增该条规定也是根据《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》进一步规范了涉案财产的处置问题。
（三）完善被告单位在特殊状态下的刑事责任承担规则
根据《2012年解释》，在法院审理期间，被告单位如被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对单位不再追究刑事责任。《2021年解释》对此有所变化，在法院审理期间，被告单位如被吊销营业执照或者宣告破产但尚未完成清算、注销登记的，仍需追究被告单位的刑事责任。
五、《2021年解释》新增第十二章“认罪认罚案件的审理”
2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的通知，《2021年解释》新增一章关于“认罪认罚案件的审理”是对认罪认罚制度从法律层级上进一步提升。新增的内容主要有：
（一）关于移送的认罪认罚案件，法院应当重点审查的内容
“第三百四十九条对人民检察院提起公诉的认罪认罚案件，人民法院应当重点审查以下内容：
（一）人民检察院讯问犯罪嫌疑人时，是否告知其诉讼权利和认罪认罚的法律规定；
（二）是否随案移送听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见的笔录；
（三）被告人与被害人达成调解、和解协议或者取得被害人谅解的，是否随案移送调解、和解协议、被害人谅解书等相关材料；
（四）需要签署认罪认罚具结书的，是否随案移送具结书。
未随案移送前款规定的材料的，应当要求人民检察院补充。”
（二）关于认罪认罚案件如何适用非羁押性强制措施的问题
“第三百五十条人民法院应当将被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。被告人罪行较轻，采用非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的，应当依法适用非羁押性强制措施。”
（三）关于认罪认罚案件中“量刑建议明显不当”的认定标准
“第三百五十四条对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”
（四）关于认罪认罚的时间点与量刑的关系问题
在实践中，这个问题是当事人及当事人家属非常关心的问题，当事人是在侦查阶段认罪认罚还是在审查起诉阶段认罪认罚抑或是法院审理阶段认罪认罚？在不同的阶段认罪认罚在量刑方面有何不同？《2021年解释》作出了规定，见下表：
六、关于涉案财物的处理问题，《2021年解释》将《2012年解释》第三百六四条的位置调整至一审程序，并且增加了公诉机关对涉案财物的权属进行说明等规定，这一变化势必会使法院在审理案件时对涉案财物的处理问题更加重视，具体内容见下表：
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