离婚损害赔偿的法律性质及要件
(一)离婚损害赔偿的法律性质
关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界有两种观点：一种是违约责任，另一种是侵权责任。违约责任理论以“婚姻契约论”为基础，认为婚姻是以共同生活为目的的具有人身和财产权利义务的民事契约。基于本合同，夫妻双方都有忠诚互助的义务，违反这些义务的一方应承担违约责任，并赔偿对方因违约造成的损失。另一方面，侵权责任理论以“婚姻制度论”和“配偶权”为基础，认为婚姻是与人类生存环境具有内在结构关系的制度，是维护社会伦理功能的社会制度。婚姻当事人以配偶身份享有配偶权，一方的过错行为侵犯了社会制度和另一方的配偶权，其行为属于侵权行为，被侵权方应当得到赔偿。
笔者认为，从婚姻的性质和立法现状分析，将离婚损害赔偿归于侵权责任似乎更为合理。 (1)从婚姻的性质来看，“婚姻契约论”缺乏我国传统的观念基础，难以为大众所接受，而“婚姻制度论”则符合我国的长期状况，并且由于婚姻的形式要件和程序要件的合法性，“婚姻契约论”本身的合理性值得怀疑。此外，虽然我国法律中没有明确出现“配偶权”一词，但婚姻法的几项基本原则已经体现了配偶权的内容，离婚损害赔偿被视为侵犯配偶权，这与立法是一致的。 (2)根据我国相关法律规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，属于侵权责任范围。目前大多数学者也倾向于说侵权责任。
(二)离婚损害赔偿的要件
既然离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴，其构成要件也应符合侵权责任的特征。结合《婚姻法》第46条的规定和离婚损害赔偿的特点，其构成要件主要包括：
1.违法行为。也就是说，行为人以配偶身份违反婚姻法，侵害对方利益，如《婚姻法》第46条规定的重婚、配偶与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等。
2.受损结果。也就是说，行为人的违法行为给对方造成的财产损害和精神损害。财产损失主要表现为夫妻共同财产或被害人个人财产减少，精神损失主要表现为被害人失眠、易怒、暴怒、抑郁、痛苦、社会评价较低。
3.违法行为与损害结果之间的因果关系。即损害结果是由违法行为造成的，二者之间存在必然的因果关系。
4.行为人的主观过错。缺点包括任性和疏忽。现实中，过错方的主观过错往往是故意，而第三人的主观过错可能是故意，也可能是过失。
5.离婚的发生。也就是说，违法行为导致婚姻关系破裂，导致离婚的后果。这一要件是由离婚损害赔偿的特征决定的，也正是这一要件，表明了离婚损害赔偿作为侵权责任的发生。在理论和实践中，有人提出离婚不是损害赔偿的条件。虽然离婚不是损害赔偿的必备要件，但婚姻中的赔偿是其他形式的赔偿，而不是离婚损害赔偿。
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