离婚损害赔偿制度的完善建议,关于离婚损害赔偿制度的论文

案情简介：原被告与被告于1997年3月登记结婚，原告(女)投诉称，1998年“因原告未怀孕生子等琐事，双方经常吵架，夫妻关系越来越少，有分手倾向。1999年10月8日，原告自孩子出生后一直住在母亲家。自2000年2月以来，被告对原告和孩子一直很冷淡，即使孩子生病，被告也不会照顾。原告与被告分居两年多，夫妻关系已完全破裂，遂提出离婚。它的主张之一是。请求法院裁定“婚生子由原告抚养，与原告共同生活”。被告(男)辩称，原告所说的“婚生子”不是被告的亲生儿子，而是原告和第三人生。双方感情破裂的原因是原告违反了夫妻之间的忠实义务，原告应负全部责任。被告还向原告提出离婚损害赔偿。法院认定，孩子出生后，原告一直与孩子一起住在她母亲的房子里，直到起诉之日。2001年1月，被告的父母意识到他的孙子不像他的儿子，因此怀疑他孙子的身份。后来他们让他儿子找他老婆做亲子鉴定。经过多次波折，原告同意进行亲子鉴定。鉴定结果表明，孩子不是被告的亲生儿子。之后女方提出离婚。法院判决原告和被告离婚，孩子由原告抚养；并责令原告赔偿被告孩子的生育费、医疗费、保姆费、抚养费、亲子鉴定费3万余元，赔偿被告离婚精神损害1.5万元。一审判决后，被告上诉，二审维持原判。

上述案例至少对我国现行《婚姻法》及其相关司法解释的不准确性提出以下质疑和看法：

首先，离婚损害赔偿的范围应适当扩大

我国《婚姻法》第46条具体规定了可以导致无过错方要求离婚损害赔偿的四种情形，即重婚；有配偶与他人同居的；实施家庭暴力，虐待或者遗弃家庭成员的。但是，这种情况不包括在《婚姻法》中列出的四个范围内。这是因为原告的过错不是重婚或者与他人同居的存在。所以必然会出现两个问题。 第一，既然法律没有规定，法院的判决就失去了具体的法律依据，所以上述法院的判决值得研究。其次，在合法婚姻关系期间，原告确实与他人发生过婚外性行为并有儿子，即存在被告可以要求离婚损害赔偿的事实，所以法院的判决是合理的。因此，上述情况必须反映《婚姻法》的非GAI。

显然，我们确认了法院判决的合理性以及《婚姻法》在离婚损害赔偿范围内不是GAI的观点。法院判决的合理性是基于本案原告确实存在特定重大过错，即因与他人通奸而生下儿子的事实，以及法官在特定情况下的特定裁量。这种自由裁量权的行使是以符合离婚损害赔偿只能无过错的要求为前提的，即婚姻一方违反了夫妻应当忠实于对方的原则，其行为造成了重大过错，过错行为与离婚存在直接因果关系，该过错是由过错方的主观故意造成的。《婚姻法》不是GAI，也就是其中列举的四种过错并不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，也没有考虑婚外性行为(通奸)的复杂性和多样性。虽然最高人民法院《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(以下简称部分解释)第三条对“配偶与他人同居”，即“配偶与婚外异性不以夫妻名义连续稳定同居”，但这一解释仍难以适用于本案。因为本案原告并非婚外与他人同居，即同居，而只是与他人通奸并生下儿子的事实。就医学理论而言，如果不采取避孕措施或避孕措施失败，婚外性行为可能导致妇女怀孕。如果孕妇不通过医学手段终止妊娠，就会产生本案的后果——生孩子。这种后果绝对不亚于“配偶与他人同居”的情况对无辜的婚姻伴侣造成的伤害。其次，配偶长期与他人保持通奸关系，但不存在上述法律规定的与他人同居的情形，也未造成生育子女的后果。是否也应纳入离婚损害赔偿范围？对此，我认为这种情况的存在会对无过错方造成很大的伤害，不低于“一方配偶与他人同居”的情况，也构成对无过错方配偶的侵害。根据现行法律，首先我们假设本案原被告和被告双方在提起离婚诉讼前都没有取得关键证据，或者无罪方在提起离婚损害赔偿前没有取得合法的亲子鉴定结论。如果无辜一方提出离婚，同时提出损害赔偿，首先会遇到举证困难的问题。如果无辜的一方不能得到对方的同意进行亲子鉴定，就不能举证或证明。根据现行法律，法院无疑可以驳回其损害赔偿请求。如果是这样的话，对无辜的一方是极其不公平的。因为设立离婚损害赔偿制度的目的是为无过错方提供公共救济，在这方面，我国《婚姻法》的规定与国外相关法律的规定基本一致。由于我国的具体法律，当这种情况发生时，无过错方很难仅通过具体的规定来证明，这使得公共救济制度在很多情况下难以在这种情况下为无过错方提供救济。