离婚损害赔偿的构成条件,离婚损害赔偿

一、离婚损害赔偿的认定

离婚损害赔偿是指配偶一方有过错，导致婚姻破裂、离婚，过错方应对无过错方承担损害赔偿责任。关于离婚损害赔偿的性质，学术界有几种不同的观点。一种认为婚姻是以契约为基础的，结婚证作为正式要件是婚约，离婚是违约。造成损害的，应当追究违约责任。一种认为婚姻以配偶权为基础，配偶权是夫妻之间支配某种身份利益的权利，是夫妻共有的对世界的权利和绝对权利。因为一方配偶的过错行为侵害了另一方的身份利益，属于侵权行为，应当承担侵权责任；也有人认为，离婚损害赔偿责任不应简单地归于违约责任或侵权责任，而实际上是两种责任的竞合。在司法实践中，究竟是根据婚姻合同追究错误一方的违约责任，还是根据侵权法追究错误一方的侵权责任，是我们必须首先解决的问题。对此，我认为修改后的新婚姻法明确规定离婚损害赔偿责任为侵权责任，原因至少有三：一是新婚姻法总则第二条、第三条、第四条规定“一夫一妻制、男女平等”，“禁止重婚，禁止有配偶的人与其他人同居”，“夫妻应当互相忠实、互相尊重”属于配偶权范围，法律规定夫妻之间。因此，婚姻应该基于配偶身份的权利，而不是契约权利。从权利角度看，离婚损害侵犯的是配偶身份的绝对权利，而不是相对权利或违约债权。从义务来看，离婚损害赔偿违反了婚姻法等公共规范规定的义务，而不是当事人在合同中约定的义务。二、新婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一造成离婚的，无过错方有权要求损害赔偿……”。从这一规定可以看出，新婚姻法强调“过错”在离婚损害赔偿中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权法中最基本的归责原则，而根据我国合同法的规定，违约责任的归责原则是无过错责任原则。三、最高人民法院2001年12月24日(《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》)第二十八条规定“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。到目前为止，我国的立法和司法还没有承认违约责任包括精神损害赔偿，本文中的精神损害赔偿也应该是侵权责任赔偿。从这些规定中不难看出，新婚姻法确立的离婚损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任，其归责原则为过错责任原则。其责任认定应根据侵权损害赔偿的构成要件考虑，同时应考虑离婚案件的特殊性，并应符合现行法律规定。其责任认定的要素应是：

1、有违法行为。违法行为是指配偶一方的过错行为，是新婚姻法第四十六条明确规定的四种行为之一，即行为人实施了法律禁止的性行为，造成离婚的，依法赔偿损失，其他行为不予赔偿。简而言之，“法律上没有赔偿”。四种法律行为是： (1)重婚。是指配偶与他人结婚或者明知他人有配偶而与他人结婚的违法行为。现实生活中，法律上的重婚和事实上的重婚有两种形式，任何一种形式在刑法上都构成犯罪。(二)有配偶与他人同居的。指配偶和婚外异性不以夫妻名义持续稳定地生活在一起。这种同居的定义不是以睡在一起为基础，而是要以婚外与异性睡在一起的长期性和稳定性为基础，否则会与重婚罪混淆。 (3)实施家庭暴力。是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段对其家庭成员的身体和精神造成一定伤害的行为。频繁的家庭暴力构成虐待。(四)虐待或者遗弃家庭成员的。虐待是指通过殴打、侮辱、强迫劳动、限制自由等各种方法，对共同生活的家庭成员进行身体和精神上的迫害、折磨和摧残的行为。遗弃是拒绝赡养老人、病人或者其他不能独立生活的人的行为。虐待或者遗弃情节恶劣的，构成刑法上的犯罪。

2.有法定损害结果。离婚损害是指配偶一方的违法行为造成另一方的人身、财产利益，主要包括三个方面：一是合法婚姻关系被破坏，导致离婚；二是配偶身份利益受损，造成对方精神痛苦和创伤，造成非财产损害；三、家暴、虐待、遗弃等。造成人身伤害，其他财产利益也随之丧失。这三方面的损害事实是离婚侵权的必要条件。但根据新婚姻法的要求，离婚赔偿必须导致离婚，新婚姻法第四十六条规定，任何人只有导致离婚才有权要求损害赔偿。司法解释第二十九条还明确：“人民法院裁定不准离婚的案件，当事人将不支持依据《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求。”“婚姻关系存续期间，当事人不依照本条规定起诉离婚、提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”因此，离婚损害赔偿必须以离婚为基础，这是损害赔偿的法律结果。只有解除婚姻关系，无罪方才能提起损害赔偿。

3.有直接的因果关系。一方的违法行为直接导致法律损害结果的出现，即婚姻关系破裂离婚。这种因果关系是直接合法的。只有这种直接因果关系才能要求离婚损害赔偿。行为人有新婚姻法第四十六条四款行为之一，给对方造成财产、身体或者其他损害，但未造成离婚的，不能按照司法解释提起离婚损害赔偿。相反，离婚的原因不是由新婚姻法规定的四种情形和行为中的一种造成的，也不可能要求离婚损害赔偿。这是新婚姻法从离婚损害赔偿的构成要件要求法定原因造成法定损害赔偿的结果。在司法实践中，如何认定这种直接因果关系，可以采用“三步走”的方法。一是确定夫妻双方解除婚姻关系的条件成立，即离婚； 第二步，确定配偶一方的行为是否实际上是离婚的原因； 第三步，确定已经构成事实原因的行为是否是新婚姻法第四十六条规定的行为。只要确认行为人有新婚姻法规定的四种行为之一，并且无辜一方因该行为要求离婚，就可以确认构成因果关系

4.有主观过错。离婚损害侵权的主观过错应为故意。主观上，一方配偶故意违反婚姻法律法规，明知合法的婚姻关系受法律保护，合法配偶的身份利益不受侵犯，但实施婚姻法禁止的行为，其故意的主观故意不难确定。离婚损害不存在过失。但是在现实生活中，婚姻关系的破裂往往不是由一方的过错造成的，过错的认定比较复杂。新婚姻法第四十六条规定，只有无罪的一方才能要求损害赔偿。这个应该怎么理解？笔者认为，判断离婚是否错误，是基于《婚姻法》的立法意图和新《婚姻法》第四十六条规定的导致离婚的四种情形，并基于两个原则： 第一，对受害行为人适用过错推定原则。无过错方要求离婚损害赔偿。只要证明加害人实施了新婚姻法第四十六条规定的四种情形之一，就可以推定加害人具有主观过错故意。如果加害人不能证明自己没有过错，应当承担赔偿责任。 第二，法定行为原则适用于无过错方。无过错方，即主张赔偿的一方，未实施新婚姻法第四十六条四种行为之一，但有这四种情形以外的行为导致离婚的，按照法定行为原则认定无过错。这种无过错是法律上的无过错，不是日常生活中的无过错。比如女方懒，不做家务，男方强迫她做事，导致离婚。日常生活中女方有过错，法律上没有过错，男方不能主张损害赔偿。在司法实践中，如果双方都有法律过错，新婚姻法没有规定是否可以要求损害赔偿。如果男方实施家庭暴力，女方与他人同居，导致离婚，双方可以要求离婚损害赔偿吗？我认为可以根据各自过错的大小，区分责任比例，实行过错相抵，精神赔偿也可以量化为具体数字相互抵消，最终确定具体的赔偿金额。

二、离婚损害赔偿的完善

新婚姻法关于离婚损害赔偿的规定过于原则性，需要在适用过程中进一步探索和丰富，尤其是在以下几个方面，需要在今后的立法修订和司法解释中加以完善和修改：

1.明确离婚损害赔偿的原则。离婚损害赔偿原则体现了新婚姻法和司法解释中没有明确的立法精神和立法意图。笔者认为应该在实际操作中体现出来。根据婚姻家庭关系的特点，主要有三个原则：一是精神损害赔偿原则为主，物质损害赔偿为辅。婚姻关系是以夫妻感情为基础的，解除婚姻关系所带来的创伤和痛苦远强于财产利益所带来的损害，这也为婚姻法确定情感破裂为离婚标准所证明。离婚损害赔偿虽然既是物质上的也是精神上的，但对受害人给予更多的精神补偿，也就意味着给予更多的安慰。因此，在离婚损害赔偿中应重视精神损害赔偿，给予无辜一方更多的精神安慰。 第二，过错行为是法定原则。导致离婚的行为是复杂的，原因也是多方面的，大部分是累积因素。法律既不能一概而论，也不能包罗万象，只能对几种严重危害社会的行为进行制裁和处罚。新婚姻法第四十六条列举的四种行为是造成离婚损害的法律行为。 第三，证据概率原则。离婚损害赔偿诉讼是一种难以证明的诉讼。无罪方很难通过法律途径获得重婚、与他人同居、虐待、家庭暴力等证据。但经常采用秘密录音、偷偷拍照、雇人强奸等非法手段。虽然这些证据不能作为证据的基础

2.规范离婚损害赔偿的主体。分为请求权主体和赔偿责任主体。根据婚姻法的立法本意，这两个主体应该是配偶，不能包括第三人。一、离婚损害赔偿请求权的主体。新婚姻法第四十六条规定，造成离婚的，无过错方有权要求损害赔偿。在这里，无过错方肯定包括配偶一方。但是，由于家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员，其他受害者是否可以成为索赔的主体，《婚姻法》没有明确规定。作者认为他们不能成为离婚损害赔偿的请求人。非配偶的其他家庭成员遭受物质和精神损害的，可以再提起侵权损害赔偿诉讼。由此可见，离婚损害赔偿请求权的主体仅限于无辜的配偶，这种请求权是不能转移或继承的。如果无过错方是无行为能力人或者限制行为能力人，如何行使损害赔偿请求权？根据《民法通则》的规定，其监护人作为代理人。虽然他的配偶是自然监护人，但他不能作为代理人。他的父母和兄弟与限制或无行为能力的人有关，应作为代理人行使其索赔权。二、离婚损害赔偿的主体。婚姻法的落脚点是规范配偶的行为，离婚损害赔偿制度的建立也是为了解决配偶违反婚姻义务所造成的侵权责任，主要目的是对配偶一方因另一方的过错行为而离婚所造成的物质和精神损害进行赔偿。因此，司法解释第二十九条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体是离婚诉讼中错误一方的配偶。”在司法实践中，有人提出“重婚或同居第三人能否成为离婚损害赔偿的主体？”有人认为错方与“第三人”是共同加害人，构成共同侵权，无罪一方在离婚时可以同时向“第三人”主张损害赔偿。笔者认为这不符合法律精神，也混淆了法律关系。重婚同居虽然是双方的行为，但真正伤害婚姻双方的是配偶的行为。然而，这并不意味着那些知道自己有配偶而与其他人同居或再婚的人不能被追究责任。这种行为构成重婚罪的，应当追究刑事责任；构成行政违法的，可以追究行政责任。 第三人实施违法行为，给配偶造成物质、精神损害的，受害人可以依照民法通则的有关规定，请求侵权损害赔偿。但这不是离婚损害赔偿，应该区分。

3.量化离婚损害赔偿金额。新婚姻法和司法解释原则上只规定了离婚损害赔偿的数额。审判实践中，具体数额由夫妻双方先协商，协商不成的，再判决。判决赔偿可以分为物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面。物质损害是直接的、有形的损害，本质上是可以衡量的。有关法律法规对物质损害赔偿有详细规定，可以量化为具体数额。关于精神损害赔偿，司法解释提出应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)的有关规定，但精神损害赔偿数额如何确定的焦点并不明确，理论界和实务界尚未形成普遍接受的客观统一标准。笔者认为，最高赔偿标准和最低赔偿标准应根据《精神损害赔偿解释》第10条规定的六个因素，并参考相关国家的做法来制定，以量化精神损害。这六个因素是： (1)侵权人的过错程度。主要考虑导致离婚的违法行为的过错； (二)侵权的具体情况，包括手段、场合和行为； (三)侵权后果，根据离婚损害后果的严重程度，可以确定责任大小和赔偿金额； (四)侵权人的利润，据以确定对错误一方的处罚； (五)侵权人承担责任的经济能力有利于判决的执行； (六)被起诉地的平均生活水平，经济条件好的地区赔偿金额高于经济条件差的地区。考虑到离婚损害的特殊性，还应考虑无辜方或受害方的因素，如离婚时无辜方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体状况、赚钱能力等。如果受害方年轻，再婚可能性大，经济生活条件好，身体健康，生活出路没有问题，可以少赔，否则多赔。具体赔偿金额的计算方法可以参考国外的一些做法。比如美国采用医疗费用比较法，丹麦采用精神伤害每日限额法，捷克采用列确定法，北美、非洲等国家实行最高限额限制法。考虑到我国地区差异较大的实际情况，在国家最高和最低额度标准设定后，各省市重新设定标准。国家高、低标准可分别设定在10万元以下和500元以上。