道德与法律的案例50，他律道德阶段

徘徊在道德与法律之间——法律惩罚第三人的思辨总结：对第三人的社会调节采取道德机制或法律机制是不够的，应该采取道德与法律的双重调节机制，这取决于婚姻关系的个体性和社会性的双重属性。婚姻的伦理性决定了对第三人的调整是以道德调整为基础的，但道德调整本身并不是法律调整的可行性，另一方面，适当的法律调整并不是对道德调整的否定。对第三人进行法律规制具有理论基础和现实意义。

关键词： 第三人，道德，同居义务，忠诚义务，配偶权

近年来，中国立法的透明度有了很大提高。最难能可贵的是人大讨论婚姻法的修改，最引人注目的是立法对“包二奶”“第三者插足”现象应该采取什么态度。这个问题争论的焦点是，这种社会现象究竟应该归类为法律调整还是道德调整，婚姻忠诚是法律义务还是道德义务，婚外情是否应该受到法律的惩罚。虽然作者意识到自己对人才的无知，但还是忍不住在这个问题上发表了自己的拙见。

第一，关于立法惩罚第三方的争论

现行立法对什么是第三方没有明确的规定。作为社会学概念，通常指干预他人婚姻，与夫妻一方发生婚外性关系的人。在道德意义上，“惩罚第三人”是指指示第三人在道德上受到谴责，在精神上遭受痛苦；从法律上讲，是指第三人受到法律制裁，承担一定的法律责任。这里讨论的是第三人是否应该进行法律调整，即第三人是否应该承担一定的法律责任。从某种意义上说，这里用惩罚这个词是不合适的，因为刑事和行政责任是惩罚性责任，民事责任是补偿性的，是为了填补当事人的损失。依法惩罚第三人，第三人的责任也应该是一种民事责任，所以“惩罚第三人”的说法是不准确的，但为了尊重习惯，笔者还是用了惩罚一词。对于立法是否应该惩罚第三人，有两种不同的观点。

(一)否定说

按照这种观点，第三人不应该在法律上调整。 第三方问题是道德问题，应该用道德来调节，法律不应该接手。主要原因如下：1。用法律惩罚第三方是没有依据的。 第三人的行为没有对社会造成整体危害，没有法律依据进行处罚。 第三人的行为在本质上更大程度上是个人道德意识的问题，只会对私人生活秩序造成干扰，不会对社会秩序造成危害。2.用法律惩罚第三方没有效果。一方面，第三方的道德评价对人来说是容易的，而法律一旦制定出来，就是针对普通人的，就会导致统一的法律与个体化的道德之间的冲突，冲突的结果可能导致法律的“无效执行”。中国当前的目标是建设社会主义法治社会。按照亚里士多德的说法，法治的两个条件是“既定的法律被普遍遵守，每个人都遵守的法律本身应该是好的法律。”[1]惩罚性法律不符合法治的要求，因为很难得到人们内心的认可。另一方面，夫妻双方都不会因为结婚而失去独立的人格和权利。随着社会物质条件的不断改善，爱情日益成为现代婚姻的基础。这样，一旦现有的婚姻中找不到爱情，第三者现象就不可避免了。法律可以“强制一对夫妻履行同居义务，但不可能阻止他们成为陌生的同床异梦者”[2]3。用法律惩罚第三方是低效的。 第一，执法难，违法操作的人太多。 第二，性行为本身的隐蔽性使得当事人举证非常困难。换句话说，如果夫妻一方证明自己的配偶与第三人发生性关系，会对当事人造成更大的精神伤害。 第三，“具体而灵活”的道德是“抽象而相对稳定”的法律所不能容忍的。法律再完备，也不能涵盖所有的道德。 第四，法律惩罚第三人的本质是否定人在不幸婚姻之外寻找和谐幸福婚姻的权利，这是现代民主文明社会所不能容忍的。4.没有必要用法律来惩罚第三方。随着生产力的提高，人的素质的全面提高，婚姻和两性关系的完全自由的实现，第三方的概念最终会被自己消灭。[3]5.配偶权理论不能作为惩罚第三人的理论依据，因为夫妻之间的忠实义务从根本上说不是法律义务，而是道德义务，其本质只是一种未被承认的道德义务。6.依法惩处婚外情的前提之一是所有的婚姻关系都是道德的，但实际上这个前提并不成立。[4]

此外，有学者指出“惩罚第三方”存在以下问题。 第一，婚外情是双方的责任，只惩罚第三方是不公平的。如果婚外情双方都受到处罚，那么一方将赔偿另一方的损失，这种做法缺乏可操作性。 第二，西方社会学调查统计显示，婚外情的发生率一般在40%左右，即使在中国发生率达到20%，对于执法部门的调查取证工作也将是天文数字。 第三，制裁第三人的立法思路不利于与国际惯例接轨。婚外情最好的惩罚就是离婚。[5]

总之，否定论认为，用法律惩罚第三者是不可取的，婚外情的调整应该是道德解决的问题，道德的东西应该回归道德。

(二)有条件的肯定。

该理论认为，第三人的调整不能仅由道德来完成，法律对此不应持否定态度。将第三人调整纳入法律调整的轨道是合法的。基础是