论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示

【摘要】通过梳理美国各州刑法、刑法典范本和刑法理论界积极探讨的强奸疑难问题，试图提炼出具有理论和实践意义的启示：强奸罪

的犯罪定义应当考虑行为人和被害人的性别中立，将正常性交和偏离性交置于同一刑罚水平；正确认定强制行为是把握强奸罪构成要件的关键；错误在某些情况下可以震慑行为人的犯罪意图，但要严格把关。

【关键词】美国刑法；强奸；强制性；错误

[写作年份] 2006

[文本]

美国对强奸的规定相当明确：如爱达荷州【】规定了强奸的概念、14岁以下未成年人(实施强奸者)的能力证明、【】性格证据、赔偿、男性受害者、与犯人的性接触等。这完全符合合法性要求[1](P12)——，不允许有模棱两可的立法。【】美国的大量强奸案【】为我们提供了坚实的实证基础，【2】(P9)帮助我们深入思考一些边缘问题。强奸案件的级别因州而异，相当一部分明显表现出刑法理论的混乱。但是敏锐的洞察外来糟粕，可以帮助我们少走弯路，避免重复别人的错误。因此，本文从当前美国刑法对强奸罪的研究中梳理出一些难点问题，提出作者的理论倾向，并探讨其理论启示，以期为今后的批判和创新积累素材和经验。

一.概述

美国各州对强奸的定义截然不同。[3](P15)在强奸各要素的选择上犹豫不决。这可以归结为强奸罪的特征：它的行为本身(除了犯罪以外的任何情况)是我们大多数人在日常生活中所期待的。人的反抗与矜持、暴力下的受害者与三心二意的默许、暴力与亲密之间有着极大的模糊性。"受害者、警察、检察官、陪审员和法官在他们的定义中往往忽略了真相."[4](P591)所以，首先要追溯美国强奸的法律语境。

在普通法中，强奸是指男子以暴力威胁或立即使用暴力，强迫妇女违背其意愿进行非法性交。[5](P61)行为人必须是男性，受害者必须是女性。非法是指没有婚姻关系。性交仅指阴茎-阴道性交。[6]暴力或暴力威胁必须达到足以征服妇女坚定和实质性抵抗的程度。

MPC中的性犯罪条款遵循“婚姻例外”和狭义性交的普通法精神。肛交、阴唇[]等非自愿的异常性行为不构成强奸，归类为“暴力或强迫偏离性交”。【

】但也有实质性变化：将强奸及相关犯罪分为：一级重罪，指造成严重身体伤害的暴力强奸；二级重罪指暴力强奸；三级重罪是指在威胁的帮助下完成的，能够阻止女性(通常是被认定的)反抗，或者在犯罪发生时，被害人不自愿陪伴加害人，不承诺性自由的一切性胁迫行为。[]

国家刑法没有系统地接受示范刑法中关于强奸的规定。关于婚内强奸的定罪，许多国家有了突破：当丈夫以暴力、麻醉等手段强迫妻子与自己发生性关系时，即构成强奸。[11]如“采取性别中立，允许女性被告和男性受害者”[5](P63)，这种观点不再不合常规。[6](P280)不同州刑法中表述的强奸罪的用语差异很大，包括性胁迫、[12]性恶、[13]性侵害、[14]等等。有的州将强迫正常性交和偏离性交合并在“性侵”罪下，处以同样的刑罚；[15]等州将强制偏离性交，并从轻处罚。[16]

可见，强奸法很难呈

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现出统一的趋势。我们的理解：首先，在普通法和模范刑法最早确立的时代，妇女解放的思潮并没有像现在这样肆虐。强奸不是对女性的纯粹保护，而是规范的男权体系。[7]女性主义批评在各个州的刑法中都取得了实质性的成果，放弃隐藏在法律中的男女不同的道德要求是大势所趋。其次，在过去，人们对艾滋病及其危害没有一个革命性的认识；男性强行正常性交可能会导致怀孕和偏离性交，但不可能有这么严重的后果。所以，强奸的对象似乎只能是侵犯女性性伴侣选择权和性安全权的男性；男性罪犯和女性受害者有特殊限制也就不足为奇了。一般认为强迫偏离性交比正常性交危害稍小。如今，艾滋病是一个严重的社会问题。偏离性交，比如肛交，也会传播艾滋病。所以正常性交和偏离性交在社会危害性上没有根本区别，所以定罪量刑的区别已经过时。一名患有艾滋病的妇女在没有安全措施的情况下强迫一名手无寸铁的男子与她发生性关系，其危害不亚于一名男子对一名妇女的暴力强奸及其怀孕。

二.强制

强奸罪的既遂在很大程度上要考虑被害人的方方面面，导致刑法在分配强奸罪的构成要件时相对弱化了原本属于犯罪人的部分。联邦最高法院在Coker诉格鲁吉亚案——中的法院意见认为，对强奸成年妇女的死刑是“不相称和过度的”[17]，宪法第八修正案禁止这种残忍和不寻常的酷刑3354加速了这种偏离。然而，美国最高法院仍然留下了一个悬而未决的问题：对暴力强奸未成年人适用死刑是否违宪？[8](P192)像路易斯安那州这样的先行者，强奸儿童的罪犯是允许被判处死刑的。[8](193)因此，强奸犯仍然面临最严重的刑事待遇。而且，从头到尾只有肇事者在刑事诉讼中，所以我们还是需要认真调查他到底做了什么。

美国刑法理论将强奸罪的构成要件归结为凭借行为人的强制力与其他人发生性关系。[18]因此，强奸罪有两个相互关联的客观特征。 第一种是“胁迫”，第二种是持续胁迫中的“性交”。胁迫因素贯穿始终，可细分为生理胁迫(或身体胁迫)和心理胁迫。

《示范刑法典》对生理胁迫的定义是，行为人在使用暴力或以严重身体伤害、极度痛苦、绑架和死亡相威胁后强奸受害者。[19]一些受害者未能反抗，而另一些则无法反抗。然而，受害者至少在身体胁迫过程中有抵抗的知识和意愿，但只是暂时失去了控制自己身体的能力。

心理胁迫可以是以下几种情况之一： (1)“主动提示”，例如行为人设计的醉酒、吸毒等使被害人失去意识的行为； (2)“顺势而为”，比如利用未成年人、精神衰弱者、醉酒者的实际困境。此外，一些国家还规定，如果行为人和受害者之间存在特殊关系，并且发生了没有身体胁迫的性行为，则推定行为人基于这种特殊关系对受害者施加心理胁迫。例如，22个国家的刑法明确将心理学家和病人之间的非暴力性交定为犯罪；[9](P93)马里兰州禁止教养机构工作人员与被教养人发生性关系。[20]心理胁迫的突出特点是： (1)被害人不可能对性交有有效的了解；或者 (2)行为人凭借自己的绝对优势对被害人拥有不可动摇的控制权，以至于不得不屈服。

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