刑事政策视野中的婚内强奸犯罪化

一个

上海市青浦区法院1999年12月24日对“王维明婚内强奸案”的判决，是1997年《刑法》生效后，中国首例丈夫强迫妻子性交构成强奸的有罪判决。 (1)在此之前，我国刑法理论的主流观点一直认为，除非丈夫唆使、帮助或与其他男性合作强奸妻子，或者丈夫误将妻子强奸为其他女性，否则丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体。传统上，我国司法实践部门也认为，丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。辽宁省黟县法院根据这一主流理论和传统解释，于1997年宣布约定离婚阶段强奸妻子的丈夫无罪。最高人民法院第一刑事审判庭编辑出版的《王维明强奸案》判决后，《刑事审判参考》发表了时任院长张军同志的编辑意见，间接肯定了青浦县法院的有罪判决。参照“王维明强奸案”的判决和最高法院的倾向性意见，山西壶关法院和陕西安康法院分别对2001年离婚诉讼中强奸妻子的丈夫作出有罪判决，而四川南江法院对同年分居期间强奸妻子的丈夫作出无罪判决。以这些判决为契机，婚内强奸引起了包括法律界在内的社会各界的广泛关注和激烈争论。

有趣的是，在这场争论中，刑法和司法实践部门的主流观点是，婚姻中不存在强奸，丈夫一般不能成为强奸妻子的犯罪主体，而舆论和少数学者则主张婚姻中存在强奸，丈夫应作为婚外强奸对待。那么，主张婚内不强奸的主流职业判断和舆论与少数要求追究丈夫强奸刑事责任的学者的分歧焦点在哪里？为什么会形成这种分歧？从刑事政策的角度，应该如何分析评价婚内强奸？婚内强奸应该做出怎样的公开回应？婚内强奸该不该入罪？如果要定罪，应该如何定罪？这是刑事政策研究中应该回答的公共政策选择和刑事路径设计问题。

二

到目前为止，我国学术界对婚内强奸的定罪进行了深入的研究，主要从以下几个方面进行

1.婚内强奸是否只是刑法不能干预的私人道德问题——-道德与法律的二元论及其反驳

基于道德与法律二元论反对婚内强奸入罪的学者认为，应严格区分道德与法律的界限，婚内强奸是夫妻私人生活的冲突，不应受到刑

法的干涉，主要是情感与道德的问题，充其量只是婚姻法调整的内容，尽管婚内强奸对社会有害，与婚外强奸不同。

道德与法律二元论的反对者认为，法律与道德之间没有绝对不可逾越的界限。婚内强奸不是常见的夫妻感情和婚姻道德问题，而是需要国家刑法介入的严重犯罪。如果将婚内强奸视为纯粹的伦理问题，排除刑法的必要干预，必然会削弱对妻子权利的应有保护，鼓吹大男子主义，支持婚内性暴力倾向，降低婚姻家庭质量。

2.结婚承诺和同居义务是否阻止丈夫强迫性交的违法性————结婚承诺理论及其反驳

基于婚姻承诺理论反对婚内强奸入罪的学者认为，由于婚姻是夫妻双方对彼此做出的受法律保护并在整个婚姻期间有效的承诺，夫妻双方都有共同生活的权利和义务，丈夫依法享有与妻子在婚姻中做爱的权利，在合法婚姻期间不侵犯妻子的性权利和夫妻自由。如果丈夫不顾自己的意愿强行与妻子发生性关系，其行为符合构成要件

婚姻承诺理论的反对者认为，法律赋予婚姻的合法性只是保护基于婚姻双方的约定和合法性的性交，而绝不意味着法律允许丈夫违背妻子的意愿为所欲为，甚至利用妻子作为发泄性欲的工具。夫妻之间基于婚姻的性交承诺和同居义务不能成为防止婚内暴力强奸违法的理由。甚至有人针对婚姻承诺理论提出了所谓的“权利义务耦合论”，主张婚姻中的性权利不应被滥用，性义务的履行不应被无故拒绝。虽然违反性义务可能导致同居或精神赔偿，但不能赋予性暴力合法性。

3.婚内强奸入罪是否会导致破坏家庭基础稳定的后果————秩序论的命题及其反驳

以维护法律秩序为由反对婚内强奸入罪的学者担心，如果婚内强奸入罪，一方面妻子不履行同居义务可能合法化、正当化，另一方面指控丈夫强奸可能成为她胁迫甚至报复丈夫的合法手段。这不仅会导致丈夫处于危险之中，还会驱使丈夫寻求婚外性满足。保护婚姻和妻子权利的初衷，会导致破坏婚姻和谐和家庭稳定的后果，从根本上危害社会秩序的和谐稳定，“无序胜于不公”。

秩序理论的反对者断言，依靠暴力来满足性需求的婚姻只是名义上的。对婚内强奸定罪处罚，只会加速这种失去情感基础的不道德婚姻的死亡过程，绝不会破坏婚姻家庭结构的稳定。牺牲弱势妻子的合法权益来维护家庭和社会的稳定，是典型的性别霸权主义，是传统男权观念的体现。至于怕妻子以婚内强奸来要挟、报复、陷害丈夫，完全是空穴来风。

4.婚内强奸定罪立

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法在司法适用中是否可行————非操作性理论的提出及其反驳

反对婚内强奸入罪的学者质疑，婚内强奸入罪在司法实践中必然会面临难以克服的取证和举证困难。取证难、举证难会导致刑事司法机关面临投入巨大资源收集证据证明犯罪或为了执法效率而放弃起诉的困境。因此，司法成本将会上升，或者刑事立法将做出错误的选择。

反对者认为取证困难并不意味着无法取证。婚内强奸必然会产生各种相关的证据材料。通过认真调查、调查、取证，即使丈夫拒绝说明强奸事实，也可以根据充分的直接或间接证据进行认定。在将婚内强奸定为犯罪时适用刑法没有不可逾越的操作障碍。如果关注取证难，缺乏可操作性，反对将其刑事化，在立法和司法上都是右倾机会主义。10

5.有没有比婚内强奸定罪更合理有效的替代解决方案？——谦虚的主张及其反驳

反对婚内强奸入罪的学者也认为，如果婚内强奸已经超出了道德谴责和婚姻法干预的范围，可以按照现行刑法规定的虐待、强迫猥亵、侮辱妇女或者故意伤害罪追究刑事责任，不需要另行立法确认婚内强奸的犯罪构成。即使按强奸罪处罚，也未必比按照现行刑法单独追究其刑事责任更有效。11

主张婚内强奸入罪的学者认为，虽然一些严重的婚内性暴力或性虐待行为可以被追究刑事责任，但虐待、强迫等犯罪行为

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