对婚内强奸应否定罪的思考

摘要：我国现行法律对婚内强奸是否构成犯罪没有明确的规定，法律界对此有很大争议。通过对理论界不同观点的分析，本文得出结论：婚内强奸在刑法理论上可以归类为强奸罪，但在我国当前现实条件下所反映的问题是复杂的，涉及到社会秩序稳定与个人正义之间的平衡。为了澄清司法实践中的混乱，最高人民法院应尽快发布司法解释。

【关键词】:婚内强奸秩序与正义司法解释

前言：提出问题

在中国，虽然法律界也讨论了“婚内强奸”问题，但这些理论讨论并没有引起社会的足够重视。所谓婚内强奸，根据理论解释，是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子发生性关系的行为。1999年12月24日，上海市青浦区法院作出一审判决，认定丈夫在离婚诉讼过程中违背妻子意愿，强迫妻子与她发生性关系，实施强奸，引发了法律界和社会上关于“婚内强奸”能否成立的大讨论。然而，2000年3月23日，四川省南汇县法院对一起类似上海青浦的“婚内强奸”案件作出一审判决。

由于我国立法规定不明确，特别是司法实践的不统一，负面后果显而易见。——行为人对其行为的法律后果缺乏应有的期待，势必会损害法律的权威，造成不应有的混乱。如何理解「婚内强奸」这个问题？强奸不作为是否必然导致对无视女性人权的鄙视？作为强奸罪，是否涉嫌突破罪刑法定原则(该原则的一个重要要求是立法明确)？是否会与即将出台的新《婚姻法》中很可能规定的同居义务发生冲突？这些都需要在刑法理论上进一步回答。

1.婚内强奸理论界的几点评论

目前，我国刑法理论界对“婚内强奸”的主流观点是“婚内无强奸”，但只有少数学者和司法实践中的大多数人认为“婚内强奸”可以成立。至于一些学者主张的“差别定性说”(即丈夫原则上不能成为强奸罪的主体，但在客体被误解、丈夫与他人轮奸妻子、丈夫教唆或帮助他人强奸妻子的情况下，可以认定为强奸罪)，这是对主流“婚内不强奸”的例外。以下是几个有代表性的理论：

1.全面否定论认为：除了教唆、帮助他人奸淫妻子，以及错把自己的妻子当成别的女人强行通奸外，构成强奸罪，而丈夫奸淫妻子是不够的。在合法婚姻存在的前提下，丈夫不能成为强奸罪的主体。[1]因为配偶之间自愿的性生活已经被法律承认为婚姻契约的自然组成部分，只要婚姻契约没有解除，性生活的合法性是毋庸置疑的。当丈夫与妻子发生性关系时，他是在行使受法律保护的权利。作为妻子，他有义务应丈夫的要求与丈夫发生性关系。所以，虽然丈夫在当时的情况下使用了不正当的手段，但不能视为强奸。因为在这种情况下，虽然性是‘违背’妻子意愿的，但并不违法。

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在我国，从习惯到法律，不承认强迫丈夫与妻子性交构成强奸。而且，这种事情很难确定，很难找到证据，违背了法律人的感情。另外，也有人从语义学角度否认婚内强奸的存在。根据该理论，强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。众所周知，不存在“强奸”的问题，因为根据相关汉语词典的解释，所谓“强奸”是指通奸，包括通奸和强奸，即非婚姻关系中男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系中男女之间合法的性关系，所以婚姻中不存在“强奸”。完全否定说可以说是我国刑法领域的主流观点。检察部门似乎同意全盘否定。他们认为，“在司法实践中，不以强制手段对与妻子发生性关系的行为追究刑事责任，有利于家庭和社会的稳定，符合中国国情。”对于许多严重的恶性婚内强奸案件，检察部门没有处理。一直自称“代表妇女权益”的中华全国妇女联合会也认为，丈夫违背妻子意愿进行性交不是犯罪，而是“违背社会公德”的“不当行为”。

2.完全肯定地认为，强奸丈夫的妻子构成强奸。理由是“强奸罪的主体是一般主体，即任何达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。丈夫也是如此。性的不可侵犯性是妇女人身权利的重要组成部分，《婚姻法》的基本原则之一——保护妇女权益明确指出，任何人不得侵犯妇女的合法权益。丈夫违背妻子意愿，采取强制措施侵犯妻子性权利的，以强奸罪论处。”[2]这只是少数学者的观点，并没有被司法部门忽视。

3.妥协论认为“任何极端的观点都是有争议的。我们不能忽视夫妻之间的婚姻关系，认为既然我国刑法没有将夫妻排除在强奸的实施者和受害者之外，那么在任何情况下，只要丈夫违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系，就构成强奸；夫妻关系怎么强调都不为过，把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般债权。所以，丈夫在任何情况下违背妻子的意愿与妻子发生性关系都不是犯罪。

“离婚论的结论是：正常情况下，丈夫强奸妻子不构成强奸，但有下列情形之一的，可以构成强奸：1。男女双方虽已登记结婚，但无感情，未同居，从未发生过性行为，但女方坚持离婚，男方强奸；2.夫妻关系已经破裂，分居很久，丈夫强奸过。司法部门似乎同意并谨慎采纳了解雇理论。结合青浦区人民法院和四川省南江县法院的判决，我们似乎找到了司法部门对婚内强奸案件的基本态度：在离婚诉讼过程中，夫妻关系确实破裂，如果丈夫强迫妻子实施强奸，则丈夫构成强奸，只是他不支持妻子起诉丈夫强奸。

三.各国关于婚内强奸是否构成犯罪的规定

综上，各国关于婚内强奸是否构成犯罪有两种情况：一是明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体。他们认为，婚姻是一种建立在相互约定基础上的民事契约关系，婚姻的成立意味着对夫妻双方的承诺，即在婚姻存续期间，任何一方都有与对方共同生活的义务，性生活无疑应该是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻基础上的婚姻性生活的合法性是毋庸置疑的。正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚内性关系作为强奸罪成立的前提条件。如《德国刑法典》第117条规定：“以暴力或者对身体、生命有直接危险的手段胁迫妇女与本人或者婚外第三人发生性关系的，处二年以上自由刑。”泰国《刑法》第276条明确规定，强奸的对象是“配偶以外的妇女”；奥地利《刑法》第201条规定，强奸是“婚外性交”；伊利诺伊州刑法规定，强奸的对象是“非妻子的妇女”。 第二，明确规定结婚也可以构成强奸。比如《印度刑法典》规定：“妻子是不满15周岁的幼女时，丈夫强迫她发生性行为，成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不能因为年老或阳痿或与受害者结婚而被推定为没有能力实施强奸。”值得指出的是，立法明确规定丈夫可以成为婚内强奸的主体，这在世界刑法立法史上是罕见的。然而，随着妇女解放运动的兴起，美国类似新泽西的立法呈现出扩大的趋势。继新泽西州、加利福尼亚州、特拉华州、内布拉斯加州和俄勒冈州在立法中作出类似规定之后。1992年，英国上议院也在第599号上诉中指出，丈夫可以对妻子实施强奸。