婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪

关键词：婚内强奸

:婚内强奸是古今中外都存在的客观社会现象。在男权社会，妻子在性生活中只是丈夫性行为的对象，完全没有性权利。所以西方刑法认为婚内强奸不构成强奸。随着女性的逐渐解放和独立，从尊重女性性自主权的角度来看，婚内强奸在西方国家已经成为一种趋势。目前，我国刑法学界对婚内强奸基本持否定态度。本文认为婚内强奸构成强奸罪有充分的刑法理由；目前如果出现婚内强奸的案件，行为人可以直接以强奸罪论处；婚内强奸案件有其特殊性，需要通过立法进一步完善。

“婚内强奸确实比婚外强奸多。”

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——爱丽丝(埃利斯)

一.导言

现实生活中，婚内强奸是一种不可思议的全球性严重社会现象。[1]1999年9月至10月，日本首相府调查了1464名妇女，其中20%的人说是被丈夫强迫发生非自愿性行为，4.1%的人说这种情况经常发生。[2]在中国香港，一项调查发现，93%的受虐妇女曾被丈夫性侵，包括威胁性交和模仿女性犄角的色情视频。一些妇女已经忍受了丈夫20年的这种暴力对待。[3]即使在婚内强奸被定为犯罪的美国，婚内强奸仍然是每年数百万妇女面临的一个严重问题。研究人员估计，大约10%至14%的已婚妇女在婚姻中被强奸。[4]

就中国大陆而言，1989年至1999年进行的一项关于“性文明”的大规模调查显示，在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子发生性行为，占调查总数的2.8%，女性受害者的绝对人数达数百万。[5]就该地区而言，1990年对上海卢湾区1800名已婚妇女的调查表明，夫妻之间8.5%的性行为是在未经妻子同意的情况下发生的。[6]北京的一项调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女都遭受过性暴力。[7]据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示，70%的中国女性认为生活中确实存在婚内强奸。因为“脏衣服不能宣传”，或者女性根本没有意识到婚内强奸也是强奸，中国婚内强奸女性的比例肯定远远超过以上数字。

从保障妇女人权的角度来看，婚内强奸日益引起世界各国政府和非政府组织的关注。由于西方社会女权运动的大力推动，相当多的国家已经实现了婚内强奸的刑事化。目前其重点主要是如何保证婚内强奸法的有效实施，如何采取有效措施保护受害人等等。然而，在中国这样的发展中国家，由于人权观念的先天缺失、角色平等意识的淡漠和传统文化的偏见，人们长期以来对婚内强奸视而不见。婚内强奸是否构成犯罪在我国还是个问题(我国在这方面落后于西方法律)。可以说，直到最近一两年，我国人民才开始认真研究婚内强奸这一法律盲点，并由此掀起了我国婚内强奸定性讨论的热潮。

据媒体报道，新《婚姻家庭法》将可能把婚内强奸列为强奸罪。但是，反对的声音很强烈。[8]因此，从比较法的角度审视我国婚内强奸的定性争议就显得尤为必要。

二、西方传统对婚内强奸的定义

传说中，女人只是男人的一根肋骨。创世纪《旧约》中，上帝对吃禁果的众生之母夏娃说：“我会增加你怀孕的痛苦，你生孩子的时候会更痛苦。你会爱你的丈夫，你的丈夫会统治你。”《圣经》作为西方社会的文化遗产，奠定了西方女性作为男性附庸的悲剧基调——。“丈夫在家里也掌握着权力，而妻子则被贬低和奴役，成为丈夫情欲的奴隶，成为生孩子的简单工具。”[9]阶级社会出现以后，资产阶级革命以前，维护男女至上和夫权统治，一直是法律的神圣使命。比如古罗马法规定，已婚妇女是在丈夫的权利之下，她们没有独立的财产，所有的财产都属于丈夫。所谓夫权，是指罗马男人对妻子的支配权。[10]即使资产阶级革命取得了胜利，也未能真正结束妻子作为丈夫性奴的黑暗历史。翻《拿破仑民法典》就能看到一两个，被资产阶级奉为民主自由的典范。《拿破仑民法典》第213条规定：“丈夫要保护妻子，妻子要服从丈夫。”第214条规定："妻子有义务与丈夫生活在一起，并应陪他到丈夫认为适合居住的地方."显然，妻子仍然是婚姻的奴隶：她没有独立的空间，是一个需要丈夫保护的弱者，应该听话，有义务满足丈夫的性欲。

就是在这样的社会背景下，丈夫享有性霸权，妻子必须屈从于性。20世纪70年代中期以前，洋溢着男性中心主义精神的刑法典普遍明确将婚姻中丈夫对妻子的性胁迫排除在强奸罪之外(即使有些国家的刑法典没有排除这一点或者没有明确规定，但其刑法理论也对此做出了解释)。1971 《瑞士刑法典》，1975 《联邦德国刑法典》，美国《模范刑法典》都是这样。到目前为止，由于日本刑法的理论和实践将妻子排除在强奸受害者之外，婚姻登记成为丈夫强奸妻子的合法许可。[11]

刑法将丈夫强奸妻子的案件排除在强奸罪之外。人们不遗余力地从理论上论证这一立法的合理性，其中比较有影响的观点有：[12]

承诺理论。早在1763年，英国著名法学家马修黑尔爵士就宣称：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已经把自己的身体交给了丈夫。这一承诺是不可撤销的。”[13]“只要夫妻没有被法院命令或分居协议分开.妻子总是被认为同意与丈夫性交。”[14]这一观点在1889年英国王室诉卡伦一案中得到了贯彻。

暴力理论。据说婚内强奸和实际的暴力殴打没什么区别。如果丈夫使用暴力或胁迫手段强迫妻子性交，妻子的拒绝不是性交本身，而是拒绝丈夫的暴力或胁迫。因此，法律应该惩罚丈夫在性行为过程中的暴力或胁迫，而不应该针对性行为本身。一些西方国家的法律承认这一观点。根据案件的具体情况，他们将丈夫强奸妻子定义为强奸或殴打。1954年英国王室诉米勒案，根据米勒对妻子造成的实际伤害定罪判刑。[15]

复仇论。根据理论，如果允许婚内强奸的指控，会破坏婚姻的和谐，使妻子对丈夫的报复合法化，鼓励她捏造事实。这种观点在西方相当流行，并产生了一定的影响。

第三，西方对婚内强奸态度的变化

随着从农业社会向工业社会的发展，现代科学技术广泛应用于生产，西方妇女普遍就业，逐渐在经济上自力更生。与此同时，避孕和人工生殖技术的成功最终使女性从频繁的生育中解放出来。于是，男女真正平等的时代开始动摇。从20世纪50年代末到70年代，西方社会掀起了一场席卷全球的女权运动。女权运动的后果之一是，在1964年至1974年之间，社会地位较高或较低的妇女在过去十年中更倾向于平等角色，这表明妇女正在把工作与家庭同等重要，更明显的变化是妇女正在让丈夫承担家务。[16]西方家庭逐渐从父权制转向平等和民主的伙伴关系。[17]与此同时，20世纪60年代欧美国家的“性革命”不仅带来了性自由，也使女性的性主体意识开始复苏。当丈夫和妻子从家庭地位平等走向性权利平等时，婚内强奸被作为一个女权主义问题提出来。婚姻中不强奸的理论已经被下面的人一个个有力地驳斥了：[18]