婚内强奸案例

婚内强奸案件

案情介绍：上海市某区法院以强奸罪判处被告人王有期徒刑三年，缓刑三年。这是新刑法实施以来上海首例婚内强奸案。

被告王，29岁，上海某公司职员。1996年6月和1997年3月，王以夫妻关系破裂为由两次向法院申请离婚。法院作出准予离婚的一审判决，但判决尚未生效。当被告来到他原来的住处，看到他的妻子钱在那里时，他想做爱。被拒绝后，他翻起钱的手对付他，逼他发生关系。

法院认为，虽然离婚判决尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，双方没有正常的婚姻关系。王的行为构成强奸罪。

不同的观点

本案诉讼引起了法律界和社会各界的广泛关注，因为犯罪发生时加害人与被害人的关系仍然存在(虽然离婚是法院判决的，但毕竟判决尚未生效)，而且是新刑法实施后第一起丈夫对妻子实施强行性行为的案件。

根据各种理论，这个刑事案件判决的反映大致可以分为以下三类。

无条件认同婚内强奸犯罪论。

根据这一理论，刑法规定的强奸罪的本质特征是男性违背女性意愿强行实施性行为。由于丈夫为男性，妻子为女性，刑法对强奸的主体和受害者范围没有作出任何限制，婚姻法也没有明确规定“同居”是法律义务，那么丈夫对妻子的强迫性行为应定性为强奸罪。例如，2000年1月5日发表的文章《人民法院报》提到：“根据我国刑法的规定，强奸是指以暴力、胁迫或者其他手段强迫妇女违背自己意愿进行性交的行为。在这里，违背女性意志是关键，法律不排斥妻子。一些国家的法律文明规定强奸的对象是没有结婚的女性，而中国显然没有这方面的规定。”“男女缔结婚姻，只说明他们互相承诺对配偶负有法律义务，但不代表他们在感情和性关系上承担了任何义务。根据我国现行婚姻法的规定，夫妻有互相扶养的义务，也有实行计划生育的义务。同居义务之类的话，在整个法律中是找不到的。那么，为什么认为婚姻是对同居和性生活的法律承诺呢？老婆首先是人，其次才是配偶！婚姻关系期间，丈夫强行与妻子发生性关系，根本不尊重妻子的人格。

有条件地同意婚姻中的强迫性行为应建立强奸罪理论。

根据这一理论，婚内强迫性行为是否属于强奸罪，不应一概而论。考虑到同居是夫妻生活中最自然、最隐私相关的内容之一，将婚姻中的强迫性行为定为强奸罪，会使夫妻与普通男女公民的关系没有区别，这与当前的婚姻法学理论相悖。另一方面，刑事侦查有可能涉及到夫妻生活中最隐蔽的领域(因为强奸在公诉案件中属于严重犯罪，必然会导致公权力与私权利的不合理紧张)。因此，原则上，婚姻中的强迫性行为不能视为强奸。

但持这种观点的人也认为，本案应认定强奸罪，因为婚姻处于非正常状态，妻子已向法院提起离婚诉讼，法院已准予离婚。双方对判决事实均无异议。虽然判决尚未生效，但夫妻关系正式解除。在准予离婚判决等待生效的特殊时期，原则上应当中止以性生活为内容的双方权利义务。如果丈夫强行对妻子实施性行为，

在…上

根据这一理论，同居是夫妻生活的重要组成部分，性行为是夫妻双方的权利和义务。在中国，法律和主流道德只承认夫妻之间的性行为。既然性行为是夫妻双方的权利和义务，那么行使权利的行为就不应该被定罪。

但无论婚姻法是平等保护夫妻双方的权益，还是强调保护女方的权益，都可以认定婚内性行为不能认定强奸罪。比如有争议的所谓“配偶权”问题，虽然赞同配偶权的人出于现实生活中对不忠男性的约束考虑，以保护女性利益为目的，但配偶权的结果使性行为成为法律中的明确义务，从而排除了丈夫的性行为构成强奸罪的可能性。正如前面引用文章的作者假设的那样：“如果修改后的婚姻法规定了‘配偶权’，那就意味着我是你的配偶，你在任何情况下都不应该拥有任何东西。

婚姻中的强迫性行为

这不构成强奸，但构成虐待

前面提到的观点都集中在强奸是否成立的问题上，却忽略或误解了我国刑法的一个重要原则：罪刑法定。《刑法》第三条规定：“法律明确规定是犯罪行为的，应当依法定罪处罚；法律没有明确规定是犯罪行为的，不得定罪处罚。”这里的“法”显然不仅限于刑法，而是指全国人民代表大会或其常务委员会通过的规范性文件(不包括行政法规、地方性法规，因为刑法的制定和修改是全国人民代表大会及其常务委员会的专属权力，是中央权力，其他任何机关都无权行使)。因此，判断一个行为是否符合刑事要件，应当以刑法、婚姻法等法律为依据。

正当行使权利的行为并不是入罪，而权利的客体是对方的行为，对方是相应的行为，是一种义务(这里的“正当”只是指行使权利的手段，如果手段不当，可能会犯其他罪，下面会讨论)。如果性行为是丈夫/妻子的权利，任何一方都不应该因正当行使这一权利而被定罪。性犯罪的前提是男方对女方没有性权利，所以女方没有相应的义务；如果用钱，就是卖淫(属于行政违法行为)；如果双方都犯有通奸罪，就会受到道德的指责；如果使用暴力等违背女性意愿的手段，那就是强奸，是犯罪。这正如盗窃罪或抢劫罪是以非法占有他人财物为基础一样，所以“盗窃”或拿回自己的财物不构成盗窃罪或抢劫罪(如在赌博现场当场拿回自己丢失的财物，不认定抢劫罪；盗窃他人所有的财产，不认为是盗窃罪，是司法实践中常见的做法。

那么，丈夫对妻子有性权利吗？现行法律得到承认。

法理学认为权利可以推定，因为自由不受法律禁止。现行《婚姻法》第十二条规定：“夫妻双方都有计划生育的义务。”可以推断，前提是生育是夫妻双方共同拥有的权利(只有这种权利要按计划进行)，因为如果没有生育权，法律就不必规定相应的义务来规范生育行为。既然依法生育是夫妻的权利，那么生育所必需的自然手段也是权利。不言而喻，正常情况下，生育的自然手段是性行为(人工授精、试管婴儿等)。不应是这里讨论的反证)，而性行为是丈夫/妻子的权利。

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最高法院司法解释《配偶权的是是非非》 (1989)第1条规定“一方因生理缺陷等原因不能发生性行为，且难以治愈”是“夫妻关系已经破裂”的情形之一，可以准予离婚。因此，也可以认为性行为的内容是