婚内强奸的刑法学分析

关键词：婚内强奸强奸性权利性秩序

摘要：能否评价强奸罪中的婚内强奸是目前刑事司法实践中争议最大的问题，刑法理论与是否肯定是对立的。强奸的法律利益应该是双重的，包括女性的性权利和社会性秩序。婚内强奸虽然侵犯了女性的性权利，但并不违反社会性秩序。婚内强奸不成立强奸罪，因为它缺乏强奸罪的客体要件。这种行为应该在伤害罪或者虐待罪中进行评价。

一.导言

婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他违背妻子意愿的手段，强行与妻子发生性关系的行为。 (1)如果我们在事实层面理解婚内强奸，那么这种行为在很多国家都存在[1] (p522-526) [2] (p980-983)。夫妻间的性行为是婚姻生活的重要组成部分，夫妻间的两厢情愿的性行为是一种温暖和谐的爱的表达，而两厢情愿的婚内强奸不仅破坏了正常的婚姻家庭生活，也构成了对妻子身心健康的严重侵害。在道德领域，婚内强奸应该受到负面评价，因为虽然婚内强奸发生在婚姻状况中，但它也是对性道德的严重侵犯，应该受到道德谴责，因为它极端蔑视妇女及其权利。在法律领域，婚内强奸在我国刑法中长期不受重视，但近年来情况发生了很大变化。我国2001年修订的《婚姻法》规定了家庭暴力及其评价机制。事实上，婚内强奸已经纳入民法调整范围。此外，在刑事司法实践中，婚内强奸开始出现有罪判决，以前婚内强奸被视为非犯罪，指控都是强奸。当然也有坚持过去一贯态度，将婚内强奸视为无罪的案例。应该说，对于婚内强奸的评价在道德和民法领域争议不大，在很多问题上基本可以达成共识，虽然这两种评价对此类行为的规范效果并不理想。相反，在刑事领域，对于是否以及如何评价婚内强奸，在理论和实践中存在完全相反的观点，尤其是最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》，对婚内强奸采取了矛盾的态度，直接导致婚内强奸刑事处理的不确定性极大，危害刑法的安全。因此，从理论上全面梳理和检讨婚内强奸的刑法评价，已成为刑法的一项紧迫任务。

二、婚内强奸罪与非罪的理论之争

婚内强奸罪与非罪之争是目前学术界讨论婚内强奸法律评价的核心，其实质是关于强奸罪成立与否的争论。在这场辩论中，肯定和否定之间存在着对抗。否定说认为，婚内强奸发生在夫妻关系存在期间，丈夫强迫与妻子性交明显不同于普通强奸，故强奸罪不能也不应认定。肯定婚内强奸也是对妇女性权利的非法侵犯，强奸罪可以也应该成立。

1.确认强奸罪成立

将婚内强奸认定为强奸罪是学术界的一种新趋势，尤其是那些不擅长刑法的人。肯定性理论一般认为，我国刑法中关于强奸的法律规定没有明确规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体，婚内强奸构成强奸罪的障碍，没有法定刑。一些肯定性理论家持有限承认的态度，认为将婚内强奸等同于普通强奸似乎有些过分，明显不符合普通人的法律感受。所以有人修改了肯定性理论，说婚内强奸必须有时间条件，要么是感情破裂后长期分居期间，要么是一审法院已经判决离婚的上诉期间[3]。修正理论中也有人认为，应该根据丈夫强奸妻子的情节来决定是否构成强奸。如果情节轻微，可以

仅仅以形式主义的方式解释《刑法》的规定，当然不能使肯定说具有很强的理论说服力。因此，肯定论也试图从必要性的角度解释婚内强奸为什么应该被认定。从必要性的角度探索法律的解释原因，这类工作离开了法律文本的局限，使其有了更大的理论空间。婚内强奸之所以应该被评价为强奸，主要原因包括以下几点： 第一，婚内强奸虽然发生在夫妻之间，但女性的性权利不会因为婚姻而消失。这种行为与普通强奸没有本质区别，也是对女性性权利的严重侵犯，也是一种严重的社会危害，应该入罪。其次，人类的性文明严格否定婚内强奸，特别是随着女性地位的不断提高，婚内强奸越来越难以忍受。“婚内强奸的立法和司法最早出现在西方，可以看作是现代西方法制的产物，与西方女权主义有着密切的联系，但在中国，也是有意义的，因为它表达了对女性独立人格权利的呼唤和确认，显示了女性性权利意识的觉醒和渴望”[5] (P502)。 第三，虽然丈夫有与妻子发生性关系的权利，但这种权利永远无法强制执行[6] (P150-151)。 第四，我国有大量已婚妇女因婚内强奸而陷入困境，急需刑法予以救助。社会学家往往更关心这个原因。

证明肯定说的另一个理由是其他国家，特别是西方国家的实证立法。无论是英美刑法还是大陆刑法，过去刑法对婚内强奸的评价态度已经由否定转为肯定，一些国家在立法和实践上也完成了这一转变[7] ([7] (P512 —513)，[8] (P146 —148)。各国法律的比较和借鉴是重要的法学研究手段，其他国家的刑事立法必然会对我们的选择产生影响。

2.否定强奸罪成立

否定婚内强奸构成强奸罪，应该说是一种传统观点。新旧刑法典对强奸法的解释没有争议，司法实践中也没有肯定性的案例。虽然否定理论最近在司法实践中受到了肯定性法学的沉重打击，但它仍在努力捍卫其成立的理由。首先，夫妻之间有配偶权，这是夫妻关系中最重要的内容。关系确定后，是绝对自由的，但一旦确定关系，夫妻双方的绝对自由意志就会受到限制。与配偶权相对应的是双方的同居义务，所以即使丈夫强行与妻子发生性关系，也应以配偶权的存在为由予以免除。其次，婚内强奸的社会危害性与普通强奸不一样。丈夫强迫与妻子性交的社会危害性远小于普通强奸，因此将婚内强奸评价为强奸显然是不恰当的。 第三，婚内强奸发生在夫妻之间，夫妻的性行为极其隐秘。另外，证明婚内强奸的存在极其困难，几乎没有可操作性。因此，将婚内强奸认定为强奸罪，只能带来无尽的司法难题。 第四，从语义上分析，汉字中的“强奸”不能用来指夫妻之间的性关系，即使夫妻之间的性关系是暴力的，用强奸来评价也是不合适的[9] (P204)。

三、婚内强奸的法益分析

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从某种意义上说，上面提到的两种对立的观点似乎很有道理，这也是我们今天陷入僵局的原因。但是，如果从刑法的角度来分析，我认为支持两种对立观点的理由大多都不够有说服力。无论对婚内强奸的刑法评价采取什么态度，都不应该完全依赖于上述原因，而应该构建一个新的分析框架。