论强奸罪的立法完善

摘要：随着性主体和性行为的多样化，强迫性交罪呈现出各种新现象。关于强奸的现有规定不适应形势的发展。如果强奸的主体比较狭窄，应该明确女性主体和丈夫主体。同时，犯罪客体应包括男性，客体应为他人不可侵犯的性权利。客观上，口交和肛交都应该包括在性交中。欺骗性交也可以构成强奸。此外，对基本强奸罪的法定刑应当适度降低，量刑单位应当适当增加，加重情节应当完善。

强奸是严重侵犯公民人身权利的犯罪，具有严重的社会危害性和高发率。世界各国都在其刑法中规定了强奸罪，这是各国重点打击的犯罪之一，中国也不例外。但随着男女强制性交、夫妻强制性交的不断出现，以及传统性交中强制性交的突破，我国现行刑法规定的强奸罪明显呈现出滞后性。是否应该考虑修改？以及如何修改？基于对这些问题的思考，作者写了这篇文章来教方嘉。

一、当前强奸罪的立法缺陷

现行《刑法》第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“对不满十四周岁的幼女通奸的，以强奸罪从重处罚。”“强奸妇女或者与幼女通奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： (一)强奸妇女或者与幼女通奸情节恶劣的； (二)强奸妇女和强奸多名幼女的； (三)当众强奸妇女的； (4)两人或两人以上轮奸； (五)造成被害人重伤、死亡或者其他严重后果的。”

从以上规定可以看出，现行刑法对强奸罪的规定明显滞后和不足。具体表现如下：

(一)主要缺陷

1.只要求男性科目

当前强奸罪的主体是年满14周岁且负有刑事责任的男子。对于女性能否成为强奸的主体，学者们有两种不同的观点。否认坚持男性可以构成强奸。大多数学者认为，女性不能单独构成本罪，但可以成为本罪的教唆犯和帮助犯。另一种观点认为，妇女也可能成为强奸的间接实施者。但作者认为，女性可以成为直接施暴者。男性也有性权利，女性可以通过一些与男性略有不同甚至相同的手段强迫与男性发生性关系，如以暴力以外的手段进行威胁，如暴露他人隐私，使受害者处于无助的境地而与之发生性关系，或使用药物使男性性兴奋或无意识而与其他人发生性关系。如果两个英国女人给一个男人喂伟哥，强迫他和他发生性关系，就是这种情况。这两个女人是本案的直接肇事者。实际上，有一个事实是，妇女强行与男子发生性关系，特别是对年轻女孩和年轻男子而言。刑法应该对这些现象给予同等的保护。从宪法倡导的男女平等原则来看，强奸罪主体只规定男性是一个很大的缺点。

2.丈夫主体没有明确界定

在我国理论界和司法实践中，一般认为丈夫不能成为强奸罪的主体，主要有四种学术观点：一是婚姻承诺说(同居义务说)；二是暴力伤害论；三是督促女方报复； 第四，道德调节论。笔者认为“婚姻承诺说(同居义务说)”扭曲了婚姻契约的本质。妻子选择合法婚姻和同居义务，并不意味着无条件给予丈夫性自由的权利，妻子有权不被强迫性交；“暴力伤害论”，当没有暴力而只有语言胁迫，但确实违背妻子意志时，很难以伤害等罪名定罪处罚；促使女方报复的理论忽略了破坏婚姻和谐的是丈夫的强奸，而不是妻子的指责；而且只从婚内性行为涉及的隐私权来看，因为婚内性行为是一件非常隐秘的事情，在妻子没有最后手段，无法承受的情况下，是不会公开的。“道德调节论”使得妻子对丈夫的性暴力行为只处于微弱的道德约束，而没有强有力的法律救济和保护。

(二)犯罪客体、客体缺陷

强奸罪的客体有争议。代表性观点包括女性的性自由权；妇女有权根据自己的意愿决定合法的性行为；妇女有权拒绝与丈夫以外的任何男子性交；女性的性不可侵犯。今天的一般理论是采用第四种观点[3]。问题是这些观点都有一个共同的特点，就是把男性的性不可侵犯权排除在刑法保护范围之外，也就是说，如果男性的性权利受到非法侵犯，无论多严重，都不构成犯罪。我们认为这种定义值得商榷。根据现代法理学，权利的本质是“每个人都有平等的选择自由”，而“性别不可侵犯”这一重要的人权显然应该平等地适用于男女。中国宪法强调男女平等。因此，男女在选择与他人发生性关系或不与他人发生性关系的权利上应该是平等的。可见，刑法只规定了女性的性不可侵犯权，而将男性的性不可侵犯权排除在刑法保护范围之外，这在本质上违背了平等原则。

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另外，随着人们性观念的改变，性组合多样化，男人时不时强奸男人，女人以某种形式强迫男人性交。强奸罪不规范，男性受害者得不到保护，罪犯逍遥法外。所以男人也应该是强奸的对象。

(三)客观缺陷

1.性交的定义很狭窄

现行强奸罪的客观方面是“通过暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意愿，强行与她发生性关系的行为”。在“以阴茎为中心性交”的指导下，性交是指男性阴茎插入女性阴道。但随着女权运动的发展，性观念的改变，同性恋的增多，在男性阴茎没有插入女性阴道的情况下，人们的性权利受到了其他手段的极大侵害。这样，传统的“性交”概念就不能再解释现实了。性交的定义需要扩大。

2.胁迫的方式是不完全的

现行刑法规定强奸罪：“以暴力、胁迫或者其他方法强奸妇女的……”。这样的刑法规定和解释看似无懈可击，实则不然。我们来看这样一个案例：一个教唱歌的老师欺骗一个女学生说性交是训练嗓音的好方法。她相信老师的话，相信性交可以训练声音，于是“同意”和老师性交。以欺骗手段取得同意是强奸吗？这时，“欺骗”的手段就不再局限于被害人清醒时的自主决定。用欺骗手段让他人“同意”发生性关系，仍然是违背他人真实意愿的行为。违背他人意志是强奸最本质的特征。笔者认为这种情况应该以强奸罪论处。

(4)强奸罪法定刑的缺陷

1.对基本强奸罪的法定惩罚是有偏见的

强奸罪虽然是侵犯人身权利的重罪，但主要是侵犯性自由权。在实践中，许多普通强奸罪除了对被害人造成一定的心理伤害和精神影响外，通常不会造成任何身体伤害。但刑法规定的强奸罪基本罪名的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，也就是说即使情节轻微，强奸罪也必须在三年以上十年以下有期徒刑的量刑范围内予以处罚。显然，对其基本罪名的法定刑有些偏颇。