强奸罪之轮奸情节的认定

如果一个人强，一个人不成功，算不算“圆J”

前言

圆j，通常是指两个以上的男子在相同或较短的时间内，出于共同的强烈j意，轮流强迫j与同一女子通奸的行为。《刑法》第二百三十六条第三款第四项将“二人以上围J”作为强J罪的加重情节，其量刑幅度也从第一款规定的“三年以上十年以下有期徒刑”升级为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，两个量刑幅度相互衔接，没有中间缓冲区。这意味着一旦这个情节存在，不管情节本身的具体情况如何，都会被判处十几年的刑罚，甚至死刑。由此可见，我国刑事立法在打击圆J行为上是严厉的。然而，司法实践中的案例并不像理论上的抽象概括那样清晰典型。圆J情节的案件不一定比纯强J行为对社会危害更大。因此，这种加重情节给司法实践带来了一些不可回避的问题。

首先，提出了一个问题

【案情简介】2007年2月、3月的一个下午，被害人王在网吧上网，被告人张、周以威胁手段将被害人强行带到当地一家宾馆218室。张首先在房间里对受害者施加了强J，而周在外面等着。张强化完J后，周进入房间伸手去抓受害者，但受害者灵活躲开，成功逃出房间。

【提问】被告人周帮助张强行将被害人带至酒店房间，张是强J被害人。如果这时停止办案，张与周构成强J犯罪的共同犯罪，并承担强J既遂的刑事责任(周是从犯，应从轻处罚或免予处罚)。我觉得这种情况不会有太大争议。但本案犯罪行为并未停止，周也想对被害人加强J力度，但由于意志以外的原因未能做到。在这样的情况下，这个案子应该怎么处理？

二、观点之争

在上述问题上，司法实践者在实践中有不同的理解：

一种观点认为，由于两被告人有共同的向J求助的意图，并想轮番对被害人实施J猥亵，其中一人在J猥亵中得逞，整个案件应视为强J素养。至于“圆j”，只是法律规定的“强j”罪的加重情节之一，本身不存在既遂或未遂问题。还有一种观点是，圆J也有未遂既遂的问题。其中一人因意志以外的原因未果，应视为j轮未遂，j轮未遂可按已完成的j轮处罚从轻处罚。

三、作者的观点

(一)加重情节仅构成和不构成区别，不存在既遂和未遂问题

加重犯的特征是指发生基本构成条款所不能包含的、加重处罚条款中特别规定的严重情节或严重后果。这种严重的情节或结果不仅是加重犯成立的重要要件，也是加重构成要件完备的标志。所以只存在加重犯的构成问题，不存在既遂、未遂问题。

从犯罪构成要件是否完备来看，可分为以下三种情况：

1.没有发生加重情节时，没有加重情节的加重犯罪构成要件，加重情节不成立的；

2.预期的加重情节已经发生，即使基本犯未遂，结果加重犯的构成完整，成立加重犯既遂而非未遂；

3.意外加重情节仍符合加重情节构成的，是加重情节的既遂而非未遂；如果没有出现预期的绘图结果

2.所有演员都要有共同加强J的意图。这种故意要求他们相互知道对方有实施同一犯罪的故意。

3.每个演员都有强J受害者的行为。这个条件要广义理解。我们不能认为只有两个或两个以上的人是强J，这叫轮J，作者认为只要每个演员在自己的行动中表达出强J的意图，即演员已经开始实施J-卖淫，就可以认为是圆J情节。至于J轮各行为人是否成功实施了J通奸罪的具体情况，包括所有成功的案例，非意志原因导致的失败，或者一人以上成功，一人以上失败，属于强J罪既遂还是未遂需要解决的问题。

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(3)如何处理文章中的案例

笔者认为，本案中的被告人周的文章，虽然是J的妓女被害人，却没有得逞。但他入室逮捕被害人的行为应属于使用暴力，应视为已经开始实施强J行为。因此，本案应认定为圆J .张、周应为强J .犯罪的既遂承担刑事责任，并具有圆J .的情节。但由于周的强J被害人未能得逞，在本案中起了次要、辅助作用，故在加重量刑范围内，周应从轻、减轻或者免除处罚。

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本案中，周并没有在强J中得逞，而是因为他构成了“圆J”的法定加重情节，而承担了加重处罚，这似乎很不妥。但这种量刑异常的结果并不是因为圆J情节本身的不科学、不合理的因素造成的，而是中国量刑幅度之间“衔接”而非“交叉”的设置模式造成的。这涉及到刑罚设置模式的利弊和选择，需要今后进一步专门研究。