生殖器未插入就不构成强奸罪吗

生殖器切割不构成强奸吗？受害者70多岁，因年龄原因性功能下降，无法插入受害者体内。所以强奸只是名义上的，当地检察院决定不起诉。网友表示“秀山检察院强奸法因为机构太老没有插”。《成都大学生欲非礼合租女孩 过于紧张强奸未遂》本院认为，犯罪嫌疑人王犯强奸罪，除其意志以外的原因没有得逞，是犯罪未遂。

重庆秀山一个13岁的农村女孩，在放牛时被同村一位老人蹂躏。她家人知道后报案，但被拘留了两个多月后，她宣布被告无罪释放。原因是受害人70多岁，性功能下降，因为年龄太大无法插入受害人体内，所以强奸是名义上的，当地检察院决定不起诉。

根据华龙的报告。2008年9月和10月的一天，在山上没有人的时候，用暴力把姚摁在地上，强迫他和他发生性关系。后来由于李自身身体原因，被迫放弃强奸。受害者亲属后报案。秀山县检察院2009年8月18日发出《不起诉决定书》。检察院认定李食堂构成强奸罪，但因身体原因未能得逞，被迫放弃。检察院认为李食堂犯罪未遂，情节轻微，因此决定不起诉。

关于秀山检察院不起诉的决定，网友认为“如果犯罪嫌疑人年龄太大，犯罪情节轻微，不起诉，那么这完全不符合法律精神，不公平。”“秀山检察院奸法，因机构太老无法插入”。

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秀山县检察院检察员雪海在接受《广州日报》记者采访时表示无奈。雪海说，“发这个不起诉决定纯粹是无奈之举。”“事实上，我们检察院并没有像网上说的那样随便做决定。事实上，我们已经举行了多次会议讨论此案，但关键在于我们缺乏证据。”雪海说，由于事件由来已久，除了受害者和嫌疑人双方的供词外，没有第三方证据。“嫌疑人第三次录口供时，突然翻供，否认强奸事实，所以我们只有被害人的口供。光凭这个证据是不可能定罪的。”“虽然我们没有提起公诉，但我们承认了嫌疑人的犯罪事实，这有利于受害者进一步上诉。”雪海最后说，他们不想放过犯罪嫌疑人，所以想出了这个办法。

无独有偶，成都商报近日刊登报道称，《成都大学生欲非礼合租女孩 过于紧张强奸未遂》法院认为，强奸犯罪嫌疑人王并非因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。此外，受害人刘向法院发出谅解书，最后法院判处王一年缓刑。在成都一案中，判决相当合理。

虽然中国不是判例法国家，但成都的判决至少有参考价值。强奸是一种违背受害者意愿，通过暴力、威胁或伤害手段强迫受害者发生性行为的行为。强奸在所有国家都是犯罪。

强奸是一种复杂的犯罪，往往会引发诸多争议。就中国大陆刑法而言，强奸罪的构成要件主要有以下几点：强奸罪的主体必须是男性，中国刑法认为女性不可能强奸男性；强奸的对象必须是女性。中国刑法认为男人不能强奸；从情节上讲，一定是男性强迫女性与之发生性关系，女性不自愿。胁迫不仅包括各种暴力和胁迫，还包括麻醉、醉酒、欺骗和诱惑。具体来说，男性在实施强奸之前必须将阴茎插入受害女性的阴道。在刑法上，这叫“强奸”。如果没有“强奸”，虽然也是强奸罪，但绝对是强奸罪(未遂)。

在我国刑法中，负完全刑事责任的男子与幼女发生性关系，无论幼女是否愿意，强奸罪都成立。这里所谓少女，是指刑法规定的未满一定年龄(mainland China 14岁，日本不满12岁，香港16周年)的女性。

根据其立法判例，少女没有足够的能力对性交做出正确的判断，决定是否“同意”。所以，即使幼女实际上“同意”与他人发生性关系，“同意”在法律上也是无效的，即不被法律认可，与幼女发生性关系者仍需以强奸罪论处。

回到秀山检察院检察官雪海，“由于事件由来已久，除了被害人和犯罪嫌疑人双方的供述外，没有第三方证据。嫌疑人第三次录口供时，突然翻供，全盘否定。强奸的事实，所以我们只有被害人的口供，不可能仅凭这个证据定罪。”既然没有证据，为什么检察院不将案件退回公安机关补充侦查？补充侦查没有证据的，按照“绝不犯罪嫌疑”的原则，直接证据不足，不予起诉。

我不明白的是秀山检察院一方面承认老人有强奸(未遂)嫌疑，另一方面不起诉。真让人好奇这葫芦里卖的是什么药。是传说中的葫芦僧宣判了葫芦案吗？

对此，我咨询了重庆知名律师蒲万春，蒲万春为我分析了法律关系。幸运的是，他的许多观点与我的一致：

首先，检察机关既然认定了相关的强奸事实，就应该追究犯罪嫌疑人的刑事责任，即使犯罪形态是“未遂”，也应该通过司法审判予以处罚。检察机关的酌定不起诉行为是对国家公诉权的侵犯；

其次，办案人员解释说“因为证据不足，为了打击犯罪行为，检察机关不得不采取这样的措施，想给被害人留有上诉的余地”，这就更荒谬了。根据“无犯罪嫌疑”理论，证据不足的，应当由公安机关补充。补充侦查后证据仍不充分，应直接以证据不足为根据，不予起诉；

第三，从检察机关的角度来看，应该考虑的是程序问题。检察机关认为强奸罪是未遂，犯罪情节轻微。这是实体的审判而不是法院的审判。检察机关的实践完全丧失了刑罚教育的功能，给惩治强奸罪带来了巨大的负面影响；

第四，一般情况下，犯罪中止时，可以决定不起诉。在强奸罪的未遂状态下决定不起诉是荒谬的。虽然我国不是判例法国家，但在实践中应该采用统一的司法标准，所以秀山检察院的做法确实是一个危险的信号。事实上，法院审判阶段可以采取缓刑，但无论如何都需要有罪判决；

第五，一个需要讨论的法律问题是“插入”还是“接触”属于强奸。

刑法理论对强奸罪有多种理论观点。有人认为只要生殖器接触就应该是瞬间的，也有人认为需要先插入才是瞬间的。这在理论上是有争议的，对年轻女孩的保护是严格的。与幼女通奸时，应采用接触理论。

据了解，受害人的父亲姚于8月28日向重庆市人民检察院第四分院提起诉讼。秀山检察院作为司法机关，是否可以强奸法律，是否可以强奸未遂，还有待观察。