中介费可以构成诈骗罪吗,恶意拖欠手机费能否构成诈骗？

李在成都被控恶意拖欠手机话费，涉嫌诈骗

[案件事实]

1999年7月29日和9月15日，犯罪嫌疑人李两次使用“”身份证在成都移动通信公司登记，并购

买了两部手机自用。截至2001年2月28日事件发生时，共拖欠手机费9256元；2001年3月7日，成都移动通信公司向李收取电话费和滞纳金2.47万元。李因涉嫌诈骗被成都市公安局立案调查。随后，李被拘留并被刑事拘留近六个月，并在起诉阶段取保候审。最后，2001年10月25日，成都市青羊区人民检察院作出不起诉决定。

[律师意见]

律师的意见

成都市青羊区人民检察院：

四川XX律师事务所接受犯罪嫌疑人李亲属的委托，指定魏东律师为涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人李进行辩护。辩护人通过依法会见犯罪嫌疑人，了解具体情况，进行调查取证，认为根据我国有关法律法规和有关司法解释，犯罪嫌疑人李的行为不构成犯罪。建议公诉机关依法作出不起诉决定，立即释放犯罪嫌疑人李。依法提出以下意见：

1.李借用他人身份证，以他人名义办理移动通信登记手续，拖欠手机话费9256.10元的行为属于民事欺诈违法行为，应仅承担民事违约责任，但李的民事违约行为不构成合同诈骗罪。

手机用户在移动通信公司办理手机注册手续并使用手机是用户与移动通信公司之间的民事合同行为，应适用我国《民法通则》和《合同法》进行调整。手机用户作为合同的一方，享有使用手机的权利，同时按照合同承担支付手机通话费的义务；移动通信公司作为合同的另一方，有权按合同收取手机通话费用，并承担按合同提供手机通信服务的义务。合同一方有违约行为的，另一方有权要求对方承担违约责任。比如移动通信公司违约，手机用户有权向移动通信公司索赔；如果手机用户违约，移动通信公司有权向手机用户收取滞纳金，以此类推。这是一个常识性问题，在实践中也有操作，可以用下面的“标题”、“法律术语”、“法律文书”来证明：

1.手机用户在办理手机通信网络接入手续时，必须与移动通信公司签订“手机使用合同”，由移动通信公司安排“合同号”。这里的“手机使用合同”、“合同号”等法律文件是确定合同双方权利义务的法律依据。

2.作为合同双方，“移动通信公司”和“用户”在民事行为中是平等的主体，双方的权利和义务是平等的。合同双方的纠纷是平等主体之间的民事纠纷，只能按照合同约定、民法通则和合同法解决。

3.手机用户向移动通信公司支付手机通话费或滞纳金时，移动通信公司必须向用户开具手机通话费发票，发票上必须注明“合同号”。这里的“合同”、“合同号”是证明双方有合同关系的法律依据。

1999年7月29日、1999年9月15日，犯罪嫌疑人李以的身份证(手机号码分别为1360800233X、1360806711X)两次要求其姐姐到成都移动通信公司办理手机通信登记手续，证明事实上李与成都移动通信公司建立了合同关系。但在合同行为中，李犯有欺诈罪(主体不真实)、违约罪(未及时支付电话费)，应由李承担违约责任。公安机关传唤李后，李表示理解态度良好，承认使用了上述两个手机号码。2001年3月7日，他向成都移动通信公司支付了全部欠款和滞纳金共计23，807.27元(其中10，157.3元被成都市公安局经济犯罪侦查科扣留，见“成都市公安局扣留物品清单01011”)。此时，应当认为李已经完全履行了合同义务，完全承担了违约责任，而不是为李追究其他责任。

李合同民事欺诈，致成都移动通信公司欠款9256.1元，不构成合同诈骗罪。因为，根据我国现行刑法第224条的规定，行为人在订立和履行合同的过程中，骗取对方财产的，必须达到“数额较大”，才能构成合同诈骗罪。根据四川省高级人民法院《关于审理破坏社会主义市场经济秩序罪案件适用法律若干问题的意见》第三十六条：“刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪中的‘数额较大’是以一万元以上为根据的。诈骗数额应以行为人实际诈骗的数额确定。”据此，李的合同诈骗导致欠款9256.10元，不足以构成“数额较大”。所以他的行为只属于违反合同法的一般性质，不属于犯罪性质，不能认定为犯罪。

第二，李因民事欺诈而违约，不构成诈骗罪。

成都市公安局《起诉意见书》[字(2001)第149号]认定李涉嫌诈骗，不具备条件，适用法律不当。

(1)最高人民法院第九条解释《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》“使用虚假或者冒用的身份证办理入网手续，使用手机，造成电信资费较大损失的，依照刑法第二百六十六条的规定以诈骗罪定罪处罚。”该司法解释违反了刑法第二百二十四条、第二百六十六条的规定，混淆了合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限，与刑法的总体规定相冲突。因此，本司法解释是错误解释、非法解释、越权解释，不能适用于本司法解释。

如前所述，李在与成都移动通信公司的合同中犯有民事欺诈罪，只应承担民事合同欺诈和违约的法律责任，不应承担刑事责任。退一万步说，李的合同诈骗罪即使构成犯罪，也只能涉嫌构成刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪，不应视为构成刑法第二百六十六条规定的诈骗罪。但是，如上所述，根据《刑法》第二百二十四条和四川省有关司法机关的解释，李的民事合同诈骗罪不构成合同诈骗罪。鉴于刑法是国家的基本法，具有较高的法律效力，应当适用刑法第二百二十四条的规定，而排除上述最高人民法院司法解释第九条的规定。

(2)再走一万步，即使适用最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，李的行为也不能构成犯罪。

解释第九条规定：“使用虚假或者冒用的身份证上网，使用手机，造成电信资费大量损失的，依照刑法第二百六十六条的规定以诈骗罪定罪处罚。”这说明，只有在“电信资费损失”数额较大的情况下，行为人才能被判欺诈罪。但李行为造成的“电信资费损失额”并未达到较大的法定标准，因为司法解释第十条明确规定：“本解释所称的“电信资费损失额”是指行为人非法经营国际电信业务或者涉及港澳台的电信业务的总时长(分钟)乘以我国在合法电信业务中应当获得的每分钟国际结算价格。”这种规定是一种刻板而明确的法律规定。根据我国刑法的罪刑法定原则，行为人行为是否构成犯罪的定性，必须严格按照法律、法规和司法解释的明确规定来确定。与上述法律规定和司法解释相比，李的行为仍不能以诈骗罪定罪。原因是：

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