诈骗罪与玩忽职守罪,隐瞒真相，收费私分是贪污罪，还是诈骗罪

基本事实

原副局长王某，原监督管理科科长何某，原市环保局某区分局行政公章经理张某。三个人在同一个单位工作。

2003年9月至2004年4月，经王、何策划协商，由何负责制作《建设项目环境影响报告书》(与真实报告书有较大差异)，张负责加盖环保局行政印章，为石厂等14家企业办理《建设项目环境影响评价报告书》，并以手续费的名义共收取7.1万元。2004年4月，张搬走，留下20张空白A4纸，并加盖公章。王和何利用本文为两家建材公司编制了建设项目环境影响评价报告。他们收了1.3万的手续费，现金三人私分。经调查，只有市环保局下属单位工业发展服务中心具有国家企业建设项目环境影响评价资质并有权收取费用，而王等人所在的环境保护分局不具有企业建设项目环境影响评价资质，也无权收取相关费用，也没有获得具有评价资质单位的授权和委托。企业在工业发展服务中心作出建设项目环境影响评价报告后，由环保科负责审批并加盖行政公章(本次审查为正式审查)以上16家办理建设项目环境影响评价报告的企业不知道王等人及其环保局不具备出具建设项目环境影响评价报告的资格和收费权。

意见分歧

对于如何定性王等三人的行为，有两种不同的看法：

第一种意见认为，王等三人的行为构成贪污罪。原因是：

首先，犯罪主体符合贪污罪。《刑法》第九十三条第一款规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。王某、何某、张某为行政执法机关——环保处工作人员，分别为环保处副处长、监督管理科科长、该处行政公章保管人。他们的身份符合贪污罪的犯罪主体。

其次，三人利用职务之便犯罪。根据《刑法》第382条第一款规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的行为。利用职务上的便利是贪污罪的必要条件。王某、何某、张某等犯罪行为。利用职权范围内的便利，与其职责有直接关系。王为区环保局副局长，分管监督管理科，何为环保局监督管理科科长，负责辖区内新建项目环保手续的审批，张为该单位行政公章的保管人。虽然王某、何某、张某及其单位没有编制环境影响报告书(书)的权力，但有审批环境影响评价报告的权力。王等三人利用职务上的便利，批准了环境影响评价报告。如果王等人不是环保系统的副主任和科长，手中没有权力和职位，企业也不会要求他们做环评报告。

三、王等三人私分本应归单位所有的公物。表面上看，王等人采用欺诈手段骗取建设单位现金，实质上是骗取国家所有的公共财产。首先，虽然区环保局只有审批权，没有做环评报告和收费权，但县区环保部门已经受市环保局工业发展服务中心委托，向市环保局工业发展服务中心介绍申请环评报告的企业。王勇等三人不仅没有将企业介绍给环保局工业发展服务中心做环评报告，还自行收取了本应由工业服务中心收取的费用。其次，王等人作环境评价报告时，是作为环保局的领导和工作人员进行的。环境评价报告加盖了区环保局行政公章，代表的是环保局，而不是个人； 第三，对于企业来说，他们会认为“手续费”已经交给环保局了。企业要维权，首先要找环保局。因此，王等人收取的“手续费”属于单位所有的公共财产。

因此，王等三人相互勾结，利用各自的职务之便，采取隐瞒真相的手段，私自制作建设项目环境影响报告书，私自收费、私分，是一种隐瞒真相、挪用公款的行为，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。

第二种意见认为，王等三人隐瞒不具备国家认定的企业建设项目环境影响评价资质，无权收取相关费用，私自制作审批表、盖章等行为，骗取企业资金，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。

评论和分析

作者同意第二种意见。原因是：

首先，王等三人并没有利用自己的位置。要区分王等人的行为是否构成贪污罪或诈骗罪，关键要看王等人是否利用职务之便。

根据我国《刑法》第382条第一款规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，贪污、盗窃、诈骗或者以其他方法非法占有公共财产的行为。利用职务之便不仅是贪污罪的必要客观条件，也是贪污罪与其他犯罪的主要客观区别。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》(1985年7月18日)“利

用职务上的便利”，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者受委托执行公务的其他人员，利用便利条件，负责管理、处理公共财产。比如出纳利用职务之便保管现金，窃取保管的公款，就是贪污罪；如果出纳只是利用熟悉本单位情况的条件，盗窃他国工作人员保管的公共财物，应该是盗窃。可见，利用职务之便是利用职务之便对公共财产进行监督、管理和处理，这种便利直接来源于行为人的法定义务权利范围。行为人在自己的直接职权范围内利用便利，与行为人的职务有直接关系，符合贪污罪的主要特征，即“利用职务上的便利”客观上表明行为人具有管理公共财产的职权。说明工作便利只能由具有特定工作状态的主体所拥有，不能脱离特定的工作状态和生成的权限内容而独立存在。换句话说，便利产生了

本案中，王等三人虽为环保局工作人员，但无权编制相关建设项目的环境影响评价报告和收取费用。根据我国《环境影响评价法》规定，建设项目环境影响评价报告表应由具有相应环境影响评价资质的机构编制。据调查，在王等三人所在地，只有上级主管部门所属的工业发展服务中心有资格进行国家认可的建设项目环境影响评价，服务中心没有委托王等三人所在地环保局从事环境影响评价工作。也就是说，王等三人编制相关建设项目环境影响评价报告表是越权行为。他们没有利用职责范围内的便利条件，而是利用工作的便利，不符合腐败的客观构成要件

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