计算机网络社会危害行为的刑法宏观性应对

首先，问题被提出来了。

20世纪后期以来，以计算机和网络技术为核心的信息技术革命席卷全球，将人类社会推向信息时代。信息技术作为一种中性技术，不仅造福人类，还被犯罪所利用，滋生了一种新的社会有害行为，即与计算机、网络相关的社会有害行为，给社会带来日益严重的危害和威胁。有学者一般将与计算机网络相关的社会危害行为称为“计算机网络犯罪”，应区别对待。一些属于现行刑法的犯罪行为可以称为“计算机网络犯罪”，这一概念在犯罪学中应用最多。对于一些新的行为，在我国现行刑法立法之前，应当称之为“计算机网络社会危害行为”。究其原因，是因为我国《刑法》中的犯罪定义采用了犯罪本质定义与法律定义相结合的方法。根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪行为是“应当依法惩处的”，这也符合罪刑法定原则。因此，对于目前刑法未定罪处罚的计算机网络社会危害行为，不宜直接称之为“计算机网络犯罪行为”，宜称之为“计算机网络社会危害行为”。鉴于计算机网络造成的社会危害的性质，有必要对其进行打击。然而，在立法滞后或不完善的情况下，如何应对，是一个具有现实意义和理论意义的问题。以下文章从吸引更多关注的角度分析了计算机网络上的“裸聊”行为。

第二，分析问题。

(一)计算机网络在犯罪行为和其他社会危害中的性质和分类。

计算机和计算机网络对社会有什么样的实质性影响？是一个简单的工具还是开创了一个全新的社会生活领域？笔者认为，在刑法领域，应当将其视为工具性理论，在不排除新的行为类型出现的情况下，应当在当前和未来的刑事立法中将其作为一种新的犯罪。详细来说，在大多数此类行为中，计算机网络的作用应限于犯罪工具范畴，不直接影响主体传统犯罪行为的性质；不能排除在一定情况下，整个行为的性质由于计算机网络的因素而发生变化，呈现出一种新的行为形态，超越了传统的犯罪，成为一种尚未立法的新型犯罪或社会危害行为。也就是说，在涉及计算机网络因素的广义社会危害行为中，大致可分为三种情况：属于传统犯罪行为，如利用计算机网络实施的盗窃、诈骗； (2)不能纳入传统犯罪的新型犯罪主要是指以计算机、计算机系统、网络为犯罪对象的犯罪；属于目前尚未立法的社会危害行为，如目前备受关注的“裸聊”行为。上述第一种情形与第二百八十七条相同：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”上述第二种情况类似我国《刑法》第二百八十六条：“违反国家规定，删除、修改、增加或者干扰计算机信息系统功能，致使计算机信息系统不能正常运行，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，删除、修改、增加计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，造成严重后果的，依照前款规定处罚。故意制作或者传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”第二百八十五条：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。上述情形 (3)属于狭义的社会危害行为，也是本文的研究对象。

(二)刑法对计算机网络社会危害行为处理的差异及宏观原因。

区分上述三种情形下的社会危害行为的关键在于区分犯罪行为和狭义的社会危害行为。前两种行为均为犯罪行为，第三种行为尚未立法。如何应对是一个实践和理论问题。

我国计算机网络犯罪的现状不容乐观。“计算机犯罪对整个世界构成了前所未有的新威胁。犯罪学家预测，计算机网络犯罪将是未来信息社会的主要犯罪形式。自1986年深圳发生第一起计算机犯罪案件以来，计算机犯罪呈上升趋势，犯罪手段日益技术化、多样化，犯罪领域不断扩大。网络上可以找到许多传统犯罪形式，其危害性已经远远超过传统犯罪。计算机犯罪的犯罪主体大多是掌握了计算机和网络技术的专业人员，甚至一些曾经是计算机和网络技术、信息安全技术专家的专业人员也铤而走险，其犯罪所使用的手段也越来越专业化。他们洞察网络的缺陷和漏洞，利用丰富的计算机和网络技术，利用四通八达的网络对网络和各种电子数据、资料等信息进行攻击和破坏。”计算机网络的社会危害行为主要表现为计算机工具对信息的利用和破坏，其足迹所涉及的传统犯罪、新型犯罪等社会危害行为的范围日益扩大。对于传统犯罪和新型犯罪，即上述 类犯罪，由于立法的存在，只存在发现和打击犯罪的问题，而对于第三种情况，由于立法的不完善，存在法律适用和立法完善的双重问题，在理论界和实务界争议较大。以“裸聊”事件为例。43岁的柴某，是北京，一家单位的临时工，他平时喜欢上网聊天。2005年7月底，经一位网友介绍，柴某进入263网站“ePhone”视频聊天中“年轻女性”的聊天室。当柴某进来时，他看到有5个人，包括4男1女。他们都是裸体见面，甚至有一对夫妇公开展示性交。起初，有些尴尬的柴某，很快找到了刺激，整天沉迷其中。8月9日，北京网络监管部门在对263网站检查时发现，聊天室内有5男1女在进行淫秽表演，经查，6人中有柴某。柴某对此供认不讳，公安机关立即以传播淫秽物品罪向东城区检察院提出逮捕请求。负责此案的检察官很难描述柴某参与“裸聊”案的情况。在法律上，传播淫秽物品罪、组织淫秽表演罪、聚众淫乱罪难以可依。最后，检察院将案件退回公安机关。类似的典型案例还有很多，这里举几个例子。关于裸聊，有两种观点：有学者认为，聚众裸聊的行为可视为聚众淫乱罪；组织他人通过视频进行淫秽表演的裸聊行为，可以认定为组织淫秽表演罪。裸聊行为在时间和空间上具有临时性，不符合淫秽物品的特征，不能视为传播淫秽物品罪(营利)。