几种网络犯罪的认定？网络犯罪管辖权的认定问题

网络犯罪是指利用计算机专业知识在互联网上实施的犯罪行为。2000年，中国人大，常务委员会发布的《关于维护互联网安全的决定》将入侵计算机信息系统罪和破坏计算机系统罪作为犯罪对象纳入网络犯罪概念。本文以几种网络犯罪为研究对象，探讨了网络犯罪的认定：

一、利用网络侵犯著作权犯罪行为的认定

1.识别网上盗版。网络盗版是指在数字网络环境下复制发行盗版软件或者通过网络传播盗版软件的行为。中国《著作权法》第四十七条规定，通过信息网络向公众传播作品是侵权行为。构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，通过信息网络向公众传播他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件等作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的复制发行。根据该规定，网络盗版构成犯罪的，依照刑法第二百一十七条定罪处罚。《刑法》第287条、第217条、第《关于维护互联网安全的决定》条是惩治电子商务领域侵犯著作权犯罪的主要刑事法律规定。对于在电子商务活动中实施侵犯著作权犯罪的，一般依据《刑法》第二百一十七条定罪量刑。

2.以不牟利为目的侵犯著作权也可以构成犯罪。我国《刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权必须以营利为目的。然而，在互联网上，一些人实施侵权复制并无营利目的，其社会危害性远超传统的版权侵权。由于刑法对侵犯著作权的主观目的有营利限制，这种行为逃不过刑法的规制。对于一些复制他人版权作品并发布在互联网上，使不特定的大多数人可以免费下载的人来说，虽然没有直接的利润，但发布侵权副本增加了网站的点击率，并间接从中获利。在这种情况下，应当认为行为人具有间接营利目的，也可以构成侵犯著作权罪。

3.侵犯著作权犯罪未遂形态的认定。我国刑法将“销售金额”、“违法所得数额”、“情节严重”、“造成重大损失”、“造成特别严重后果”作为认定侵犯著作权犯罪数额的标准。犯罪既遂标准与犯罪既遂标准在实务界存在争议。笔者认为，有必要从实际需要出发，对侵犯知识产权犯罪的未遂行为进行适当处罚。传统著作权侵权的非法经营额很容易计算，可以通过侵权复制品的代码乘以复制品总量得到。在网络空间，侵权人将他人的著作权作品复制张贴在公共网页上，侵权复制品可以被不特定的人下载复制，因此很难确定复制数量，因此无法用传统方法计算网络空间著作权侵权的非法经营额。一般来说，复制作品的次数应该通过非法复制作品的在线时间乘以这段时间内网页的点击率来推断。当非法复制、发行的作品为营利性作品时，可以通过将作品的市场零售价乘以复制总量，得出推定的非法经营额。但如果侵权复制传播的拷贝不是为了盈利，侵权人的非法复制传播行为没有直接的营利目的，只是为了提高网页点击率，增加广告收入，从而间接获利。然而，其复制传播行为可能会给被侵权人造成巨大的经济损失。在这种情况下，应参照最高人民法院关于惩治盗窃罪、生产、销售伪劣产品罪未遂的司法解释，适当提高数额标准，依法追究犯罪未遂者的刑事责任。

二、si自架设或外gua服务器行为的认定

si设立网络游戏服务器，是指行为人未经网络游戏著作权人许可，复制网络游戏的原程序，si设立自己的服务器，通过出售游戏点卡牟利根据新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理局、国家版权局发布的《关于开展对“si服”、“外gua”专项治理的通知》精神， 和全国扫黄打非工作组办公室于2003年12月23日发布的“si服”“外挂”违法行为是指未经许可或授权的行为。 破坏依法出版的他人享有著作权的网络游戏作品的技术保护措施，修改作品数据，si设置服务器，制作游戏充值卡(点卡)，经营或勾连经营依法出版的他人享有著作权的网络游戏作品，以谋取利益，侵害他人利益的行为，是违法的网络活动。

上述规定所称“其他非法出版物”，必须是前10条规定内容中的反动、淫秽或者侵犯著作权以外的出版物，主要是指内容有问题的出版物。但si设置网络游戏服务器的行为在内容上没有问题，不属于本通知第十一条规定的其他违法出版物的范畴。司挂服务器的行为违反了国家对网络游戏的监管秩序。从这方面来说，不能认定为刑法第二百二十五条规定的“其他违法行为”。在解释《刑法》第二百二十五条第四项规定的其他违法行为时，应当采取严格解释和限制性解释的立场，强调必须是指其他关系国计民生的产品。因此，对于“设置”或“外挂”网络服务器的行为，非法经营罪不能认定，但侵犯著作权罪应酌情认定。即使行为人修改了作品的数据，只要内容与原作基本一致，就应视为侵犯他人著作权的“复制”行为。

三、非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的认定

1.非法侵入计算机信息系统罪的认定。刑法第二百八十五条规定的非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。非法入侵计算机信息系统的方法主要有以下几种：

一种是冒名顶替，主要是利用他人的访问码以假名进入他人的计算机网络，利用网络的设计缺陷，利用合法用户输入密码获取访问权限的机会，或者在合法用户结束使用但不取消在线连接前获取，利用非法程序或方法欺骗正在登录计算机的合法用户进入系统；

二是疏水阀门，又称阀门，是指生产厂家为调试程序或处理计算机内部突发事件而预先设计的自动转移条件，通常在出厂时由生产厂家关闭。但如果厂家忘记关闭，被发现利用，就会绕过保护机制，直接进入系统。

第三，技术攻击是指计算机保护机制被行为人自己的技术打败，而不采用其他方法，如猜测密码、运行程序破解密码等。实践中，本罪往往与窃取国家秘密、商业秘密或者其他秘密的犯罪行为有着密切联系。笔者认为，行为人实施的非法侵入计算机信息系统的行为，只是其窃取国家秘密或者其他秘密的一种手段。根据牵连犯理论，他应当选择重罪对上述行为定罪处罚，而不是数罪并罚。