网络中立行为的可罚性探究

【摘要】网络服务提供商可分为网络内容提供商、网络连接提供商和网络平台提供商。内容提供商应对他们提供的内容负责；那些为用户提供网络接入和连接服务的人不应该承担帮助犯罪分子的责任。因此，相关司法解释存疑。网络提供服务者的行为通常属于中立行为的帮助，不会造成法律不允许的危险，不应作为帮助者受到处罚；为P2P提供软件及相关服务的经营者的行为通常是正常的商业行为，因此认为行为本身的风险已经达到了作为帮助者值得被处罚的程度是不恰当的，否认帮助者行为的存在和帮助者的成立也是恰当的。

【关键词】互联网服务提供商；P2P服务；中立行为；帮助犯

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一、问题意识。

目前，关于网络服务提供商即ISP的含义和分类，还没有统一的理论。[1]有人把ISP分为两类：一类是IAP(互联网接入提供商)，为用户提供互联网接入服务，如中国电信、网通； 第二，互联网内容提供商(ICP)。[2]其他学者将ISP分为三类：一是IAP(Internet Access Provider)，指为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，或为互联网提供接入服务，或为用户提供电子邮件账户的主体，如中国电信、网通；其次，ICP(互联网内容提供商)是指通过互联网组织信息向公众传播的主体。3.IPP(Internet Platform Provider)是指为用户提供服务器空间的主体，或为用户提供阅读他人上传、自己发送的信息，甚至实时交换信息，或使用超文本链接等搜索引擎为用户提供在网络上搜索信息的工具的空间。比如电子公告牌系统的BBS运营商、邮件新闻组、聊天室运营商都属于这一类。这类主体的地位和作用介于第一类和第二类网络提供者之间，所提供的网络服务具有后两类服务的属性。[3]为了方便下面的讨论，笔者更倾向于第二种分类，将网络服务提供商分为三类：网络连接服务提供商、网络内容提供商和网络平台提供商。

对于网络内容提供者来说，通常不难确定其刑事责任，因为他们组织信息向公众发布，例如建立色情网站发布淫秽信息。有争议的是提供网络连接服务和网络平台服务的服务商的行为评价。如果网络连接服务提供者事先不阻止他人在网页上放置不良信息，或者在知道他人已经放置不良信息后继续提供连接服务，使不良信息得以传播，是否会承担作为或不作为的主犯或帮助者的责任？如果网络平台服务商发现其成员可能利用平台从事犯罪活动而未事先制止，或者发现他人利用平台从事犯罪活动而未采取有效措施消除犯罪后果，是否应承担一定的刑事责任？尤其是近年来，几乎每个人都在使用点对点服务。为档案上传下载提供软件及相关服务的网络运营者是否应当承担刑事责任是一个世界性的问题。

第二，网络连接服务提供商不应承担责任。

最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条规定：“明知他人实施制作、复制、发布、销售、传播淫秽电子信息的犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输渠道、费用结算等。直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当共同犯罪。问题是：如果你在明知他人意图在互联网上传播淫秽信息的情况下，向其提供互联网接入，或者在办理互联网接入后发现用户利用互联网传播淫秽信息、发送淫秽邮件而不切断互联网，前者是否构成作为的助手，后者是否构成不作为的助手？一种观点认为，“网络系统是一个非常特殊的平台，其传输信息的速度之快、传输和发送信息的容量之大，使得承担互联网接入服务的网络连接服务商在连接的瞬间难以分辨无数种网络信息的真伪，甚至任何人都可以做到这一点。".虽然网络连接服务提供者有义务制止严重危害社会的后果，但由于他根本没有能力履行这一义务，不可能要求他承担法律责任.而且，在许多信息发达的西方国家，网络连接服务提供商一般不需要承担法律责任。”[4]另一种观点认为，“如果将《解释》上述第七条理解为主观上对制作、复制、发布、销售、传播淫秽电子信息罪有一般认识，客观上为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输渠道、费用结算等。应当以传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的共同犯罪论处。会对我国网络信息服务业造成“法律恐怖”，迫使其在日常经营活动中增加检查是否存在淫秽电子信息的工作，对企业的正常经营产生难以承受的影响，也是一项不可能完成的任务。但如果将上述规定理解为网络服务提供者对他人制作、复制、发布、销售、传播淫秽电子信息的具体犯罪行为有明确认识，例如在接到公安机关或者网络用户的通知或者投诉后，仍继续为犯罪分子提供上网、服务器托管、网络存储空间、通信传输渠道、费用结算等。那么就可以以传播淫秽物品牟利或者传播淫秽物品的共同犯罪处理。我们认为，只有这样理解和适用《解释》第七条的规定，才能从社会信息化的实际情况出发，在不妨碍信息社会发展的前提下，有效打击犯罪，保障信息社会的正常秩序。”[5]

值得注意的是，关于网络服务提供者的责任，1997年生效、2001年修订的德国《远程服务法》规定，只有为网络接入提供中介服务的服务提供者才不承担责任，网络服务提供者没有对网络用户传输的信息进行监测和调查的一般义务。[6]德国有一个著名的案例，引起了国内外媒体的关注：德国的被告是美国，某公司的子公司，为其母公司的一名客户提供连接母公司的服务，使得该客户成功传播不良信息。德国一审法院裁定，被告是传播淫秽文件的共同主犯，但二审宣告无罪。无罪的关键原因是，只有提供连接服务的一方没有义务干预他人传输的内容。[7]日本学者认为，无论是否作为网络连接服务，处罚都没有依据；联系行为与犯罪结果之间没有充分的因果关系；此外，以前提供连接服务的服务提供商不应被视为有义务

本文认为，网络连接服务提供者无论是在接入前知道申请接入网络的用户的犯罪意图，还是在接入后知道网络用户利用网络实施犯罪的事实，原则上都不应承担协助犯罪分子的责任，因为法律并未明确规定其有事前拒绝接入、事后断开网络连接的义务。只有在收到公众、检察、法律和国家安全部门的正式通知后，他们才会有相应的作为或不作为的义务。正如，即使邮政部门知道寄件人的信件内容涉及侮辱、诽谤他人、煽动颠覆国家政权，只要没有收到主管部门的正式通知，邮政部门也无权拒绝投递。而且，网络访问行为不产生法律不允许的风险，属于正常的商业中立行为，不应被赋予预防犯罪的一般义务。