违反合同的违约金,合同约定的违约金是怎么规定的

【案件】2013年5月6日，原告的一家贸易公司与被告的一家建筑公司签订《供销合同》，约定建筑公司将向贸易公司购买钢材，用于建筑公司承接的一个房屋项目。合同规定具体供货数量、型号、规格、单价以交货单为准；施工公司应在收到货物之日起60天内结清货款；违约金按供货总额的1计算。合同签订后，贸易公司按照承诺履行了合同，向建筑公司供应了203吨，价值107万元人民币。2014年6月3日，贸易公司因建筑公司未支付上述款项向法院提起诉讼。被告建筑公司辩称，它对原告陈述的事实和付款金额没有异议。对合同约定的违约责任没有异议，但发包人未支付工程款，造成资金短缺，约定违约金过高，请求减少违约金。

推荐阅读:法院如何审理一房二卖纠纷

[分歧]

争议焦点：本案审理过程中，对于双方约定的违约金是否过高、因违约金过高而分配举证责任、法院是否需要调整等问题存在分歧。

一种观点认为，双方约定的违约金属于意思自治，原告应当承担违约金是否过高的举证责任。在这种情况下，违约金不属于“过高”的范畴，法院调整将违反合同自由原则。

另一种观点认为，本案双方约定的违约金明显过高，举证责任不应分配给原告。同时本案一方(被告)已提出调整要求，法院应在不违反合同自由原则的情况下进行调整。

[评估]

笔者原则上同意第二种观点，认为本案双方约定的违约金过高。由于当事人约定的违约金判定标准过高，法院应以违约造成的损失为依据，兼顾合同履行、当事人过错、预期利益等综合因素，按照公平和诚实信用的原则进行平衡。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《民法典》第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

关于举证责任的分配，笔者认为，如果违约金过高，违约方必须首先承担索赔责任，在其索赔后，还必须承担能够引起法院合理怀疑违约金是否过高的举证责任。只有当法院对违约金是否过高有合理怀疑时，法院才能将举证责任分配给守约方，由守约方承担其实际损失的举证责任，最后法院根据守约方的实际损失进行判决。需要说明的是，设立违约金的目的是为了减轻违约损失的举证责任，所以对非违约方的举证要求不应该苛刻。

鉴于违约金较高，法院是否必须调整，笔者认为应该具体分析，而不是一概而论。同意违约金的调整应坚持“以当事人申请调整为主要，以法院主动调整为例外”的原则。因为根据我国《民法典》第585条第一款的规定，当事人可以约定一方按违约向另一方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约造成的损失赔偿的计算方法。可见，只要当事人对违约金的约定是真实的意思表示，就应该肯定其效力，法律也应该充分尊重和保障当事人的意思自治。同时，本规定第二款规定，约定的违约金低于或者高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构增加或者适当减少。这一规定赋予合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但这种调整的前提是当事人应主动申请。在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，由于合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或过低，当事人自愿接受，也应视为放弃行使诉讼权利，法院不应主动代表一方行使其请求权。当然，如果合同当事人约定违约金涉及社会公共利益、国家利益和他人利益，即使当事人不要求调整，法院也有必要主动介入。

合同一方当事人通过诉讼或仲裁申请调整违约金时，法院或仲裁机构在确定违约金时，应首先确定违约造成的损失，并以实际损失为基础，综合权衡合同的履行、当事人的过错、预期收益等因素。约定的违约金低于造成的损失的，可以增加；如果约定的违约金过分高于造成的损失，可以适当减少。

同时，调整过高的违约金并不违反合同自由原则。以契约自由为代表的意思自治是民商法的基石。现代合同理念充分尊重当事人自由订立合同的权利，但合同自由不是绝对的。当事人事先约定违约金是合同自由原则的体现，我们必须尊重，但约定违约金应当合理，必须符合民法的公平、诚实信用原则。在尊重当事人自由约定违约金的前提下，为了保证合同的诚实履行，防止当事人滥用合同自由原则，约定违约金过高时，国家有必要进行干预，这也符合契约正义理论的要求。而且过高违约金的调整一般以合同当事人的申请为基础，法院行使有限的干预权，尊重当事人的自主权，也充分体现了《民法典》对约定违约金的价值取向，兼顾自由和公正。

具体到本案的处理，笔者认为，双方约定的违约金计算标准为供货总额的1，根据案件情况应认为过高。因此，违约金的计算标准应依法调整。同时，原告没有提供证据证明违约金是否过高高于损失，因此原告的损失实际上是合同另一方逾期支付钢材造成的利息损失，法院应依法减少。